ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1241/2021

Ședința publică din data de 2 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 13.01.2017, sub nr. x/2016, reclamanta Universitatea Politehnica Timișoara a formulat contestație în contradictoriu cu Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, din cadrul Ministerului Educației și Cercetării Științifice (în prezent Ministerul Cercetării și Inovării prin transmiterea calității procesuale), solicitând anularea notei de constatare nr. x/13.10.2015, și a scrisorii de notificare a debitului către beneficiar cu nr. x/15.10.2015, comunicate la data de 21.10.2015 și înregistrate cu nr. x/21.10.2015, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit în valoare de 165.664,03 RON; anularea deciziei nr. 13394, comunicată la data de 21.12.2015, înregistrată la UPT cu nr. x/21.12.2015, prin care pârâta a respins contestația formulată împotriva actelor administrative mai sus menționate, ca netemeinice și nelegale și pe cale de consecință declararea sumei de 165.664,03 RON drept cheltuială eligibilă; cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 4341 din data de 14 noiembrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanta Universitatea Politehnică Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării-Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare din Cadrul Ministerului Educației și Cercetării Științifice, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta Universitatea Politehnică Timișoara, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, iar, în subsidiar, trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Recurenta reclamantă învederează faptul că instanța de fond a aplicat greșit prevederile legale, actul normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii fiind O.U.G. nr. 79/2003 și nu H.G. nr. 519/2014, act emis în aplicarea O.U.G. nr. 66/2011. Astfel neregula a fost calificată în mod greșit prin raportare la H.G. nr. 519/2014 fiind încălcate și Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale.

Mai arată reclamanta că asupra elementelor tehnice de specialitate s-au pronunțat și au dispus persoane fără expertiză tehnică de specialitate, iar instanța fondului a apreciat că nu era necesar ca asupra aspectelor tehnice să se pronunțe experți.

În mod nelegal s-a reținut că s-au încălcat prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 reținând, contrar evidenței că "nici concluziile raportului de expertiză nu sunt de natură să contrazică constatarea echipei de control.".

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 18.09.2018, intimatul-pârât Ministerul Cercetării, Inovării și Digitalizării - Direcția Generală Organism Intermediar a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând legalitatea sentinței civile atacate, prin prisma motivelor de recurs, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare nr. x/13.10.2015, scrisoarea de notificare a debitului către beneficiar cu nr. x/15.10.2015, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit în valoare de 165.664,03 RON; anularea deciziei nr. 13394, prin care pârâta a respins contestația formulată împotriva actelor administrative mai sus menționate, ca netemeinice și nelegale și pe cale de consecință declararea sumei de 165.664,03 RON drept cheltuială eligibilă, privind contractul de finanțare nr. x/01.03.2009 pentru proiectul "Institutul de Cercetare pentru Energii Regenerabile", cod SMIS 2643.

Prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.10.2015, încheiată de către Autoritatea Naționala pentru Cercetare Științifică si Inovare din cadrul Ministerului Educației si Cercetării Științifice privind proiectul "Institutul de Cercetări pentru Energii Regenerabile/ICER-TM", cod SMIS 2643, beneficiar Universitatea Politehnica Timișoara, a fost aplicată o corecție financiara de 25 % din valoarea contractului de furnizare nr. x/22.11.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L., valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare în cuantum de 165.664,03 RON.

În aplicarea corecției financiare s-a reținut că, din verificarea procedurii de achiziție aferentă Contractului de furnizare nr. x/22.11.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L. s-au constatat următoarele: utilizarea de specificații tehnice discriminatorii și neîndeplinirea unui criteriu minim de calificare de către ofertantul câștigător.

Contestația formulată de reclamant a fost respinsă prin Decizia nr. 13396/17.12.2015 .

Organele de control au constatat că în procedura de atribuire a contractul de furnizare nr. x/22.11.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L., reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a săvârșit o abatere de la legislația aplicabilă achizițiilor publice. Or, consecința abaterilor de la prevederile legale este sancționată cu excluderea de la finanțare a cheltuielilor.

Rezumând criticile de nelegalitate formulate de reclamantă și circumscrise cazului de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acestea vizează: (i) încadrarea juridică a fost dispusă de persoane care nu au specializare în aria de expertiză tehnică; (ii) incidența în cauză a prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul reținerii caracterului restrictiv al cerințelor caietului de sarcini.

Prealabil, Înalta Curte constată că afirmațiile de la punctele 5, respectiv 6 din recurs din chiar maniera de formulare a acestora nu reprezintă veritabile critici în raport cu hotărârea instanței de fond, recurenta reclamantă reluând, practic, parțial conținutul cererii de chemare în judecată.

Totodată, Înalta Curte arată că susținerile recurentei referitoare la consecințele juridice determinate de lipsa unui personal specializat, precum și încălcarea dreptului la apărare al debitorului, lipsa de obiectivitate și aplicarea unei măsuri subiective și arbitrare nu pot fi primite.

Astfel, nu era necesară prezența a doi experți tehnici specializați pentru a constata încălcarea dispozițiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv faptul că specificațiile tehnice din caietul de sarcini (program x cu licență și program y) constituie o încălcare a acestui articol.

În ceea ce privește greșita interpretare a dispozițiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul reținerii caracterului restrictiv al cerințelor caietului de sarcini, Înalta Curte reține că:

Art. 38 dispune în sensul că: (1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent.

În același sens, dispozițiile art. 35 alin. (5) prevăd că "Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.".

Or, potrivit dispozițiilor art. 2 -,,(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoașterea reciprocă;

d) transparența;

e) proporționalitatea;

f) eficiența utilizării fondurilor;

g) asumarea răspunderii.".

Prin Notificarea nr. x/13.10.2015, încheiată de către Autoritatea Naționala pentru Cercetare Științifică si Inovare din cadrul Ministerului Educației si Cercetării Științifice privind proiectul "Institutul de Cercetări pentru Energii Regenerabile/ICER-TM", cod SMIS 2643, beneficiar Universitatea Politehnica Timișoara, a fost aplicată în sarcina reclamantei o corecție financiara de 25 % din valoarea contractului de furnizare nr. x/22.11.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L., valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare în cuantum de 165.664,03 RON.

În cuprinsul Notificării nr. x/13.10.2015 s-a reținut că cerințele din Caietul de sarcini cu privire la specificațiile tehnice sunt restrictive, discriminatorii, că cerința privind "program x cu licență și program y" constituie un pachet software specific.

De asemenea, s-a constatat neîndeplinirea de către ofertantul câștigător al unuia din criteriile minime de calificare și anume acesta nu îndeplinește cerința minimă de experiență similară de "cel puțin un contract de furnizare echipamente similare, cu o valoare fără TVA de min. 560.000 RON pentru lotul".

Or, coroborând judicios dispozitiile art. 2 alin. (2) și art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reține că reglementarea în materie de specificații tehnice reprezintă o aplicație particulară a principiilor nediscriminării și tratamentului egal, legea excluzându-le pe acelea având ca efect generarea de obstacole lipsite de justificare și apte a restrânge concurența între operatorii economici. Normele amintite instituie reglementări cu caracter general, ele neavând în procedura de atribuire desfășurată de partea reclamantă în concret o aplicabilitate automată, ci implică o interpretare a textului de față.

Altfel spus, specificațiile tehnice sunt de esența caietului de sarcini, reprezentând punerea efectivă în practică a principiului transparenței, respectiv explicarea, de către autoritatea contractantă, a obiectului achiziției publice desfășurate.

În acest context, Înalta Curte constată că, în mod corect instanța de fond, a reținut că nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziției publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu.

Astfel, cele reținute în sarcina reclamantei constituie neregulă, în sensul că pachetul de software care trebuia să conțină program Windows x cu licență și program y cu licență, prin detalierea cerințelor tehnice minime, chiar nominalizate cu caracter alternativ, este de natură a avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, și în consecință este de natură a restricționa participarea unor potențiali ofertanți la procedură.

Înalta Curte reține că în sensul celor anterior antamate sunt și concluziile raportului de expertiză: "Din punct de vedere conceptual, microscopul electrochimic de scanning putea fi dotat cu programe compatibile atât cu sistemele de operare x, cât și compatibile cu alte sisteme de operare (d.e. z), însă în conformitate cu prevederile Caietului de Sarcini asociat contractului nr. x/22.11.2011, microscopul electrochimic de scanning trebuia să fie dotat doar cu programe compatibile cu sistemele de operare x.".

De asemenea prin neîndeplinirea de către ofertantul câștigător al unuia din criteriile minime de calificare, a fost încălcat art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede:

"Art. 200 - (1) în termen de 20 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse."

Pe cale de consecință, raportat la situația de fapt pe care instanța de fond a constatat-o din probele administrate, modalitatea în care au fost indicate specificațiile tehnice în caietul de sarcini fiind de natură a determina eliminarea unor operatori economici de la procedura de achiziție sau împiedicând așadar participarea altor operatori, în mod corect s-a reținut că sunt incidente dispozițiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora "(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

Actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", precum și al dispozițiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În ceea ce privește sancțiunea aplicată, cu respectarea principiului proporționalității, conform prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare, s-a stabilit aplicarea corecției prevăzute pentru neregulile constatate, în Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare, partea I, lit. A), Secțiunea "Anunțul de participare si documentația de atribuire," punctul 11 "Specificații tehnice discriminatorii" și Secțiunea "Evaluarea ofertelor" respectiv punctul 3 "Evaluarea ofertelor pe baza unor criterii de selecție sau atribuire ilegale", în funcție de gravitate, respectiv 25% la valoarea de 543.505,95 RON aferentă Contractului nr. x/22.11.2011.

Faptele cauzei nu sprijină susținerea recurentei reclamante conform căreia ar fi existat o încălcare a principiului proporționalității la individualizarea sancțiunii, fiind aplicată corect legea în materia sancțiunilor vizând neregulile constatate în procedura achizițiilor publice.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru aceste considerente și în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea Politehnică Timișoara împotriva sentinței civile nr. 4341 din data de 14 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea Politehnică Timișoara împotriva sentinței civile nr. 4341 din data de 14 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 martie 2021.