Decizia nr. 744/2022 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — contestație împotriva încheierii nr. 9/2021 a Curții de Apel București

Cadrul procesual Prin cererea nr. x din data de 24.03.20221, înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2021 la 29.03.2021, Consiliul Concurenței a solicitat instanței autorizarea inspectării unității HDD copiate și sigilate cu sigiliile autocolante inscripționate Consiliul Concurenței nr. x, în timpul inspecției inopinate desfășurate în perioada 09.04.2019 - 11.04.2019 la sediul întreprinderii A. S.R.L., și la sediul secundar "Reprezentanța mărcii B." al întreprinderii B. S.A., pentru o perioadă de 90 de zile, începând cu data comunicării încheierii de autorizare către Consiliul Concurenței.

Soluția pronunțată de Curtea de Apel București Prin încheierea nr. 9 din 30 martie 2021, Curtea de Apel București a admis cererea formulată de Consiliul Concurentei și, pe cale de consecință, a autorizat inspectarea unității HDD copiate și sigilate cu sigiliile autocolante inscripționate Consiliul Concurenței nr. x, în timpul inspecției inopinate desfășurate în perioada 09.04.2019 - 11.04.2019 la sediul întreprinderii A. S.R.L., și la sediul secundar "Reprezentanța mărcii B." al întreprinderii B. S.A. pentru o perioadă de 90 de zile, începând cu data comunicării încheierii de autorizare către Consiliul Concurenței.

Contestația formulată în cauză Împotriva acestei încheieri au formulat contestație B. S.A. și A. S.R.L., în temeiul art. 40 din Legea nr. 21/1996, solicitând desființarea încheierii, motivat de faptul că a fost pronunțată cu încălcarea art. 38 alin. (10) și art. 40 alin. (4) din aceeași lege. Contestatoarele invocă dispozițiile legale relevante privind procedura de recunoaștere a privilegiului avocat-client anumitor comunicări ridicate cu ocazia inspecțiilor inopinate, respectiv art. 38 alin. (8)-(10) din Legea concurenței. Aprecaiză că respectivele comunicări ridicate și în privința cărora s-a invocat aplicabilitatea privilegiului de către întreprinderea investigată, pot fi desigilate doar după expiraea termenului în care decizia Consiliului Concurenței poate fi contestată sau rămâne definitivă. Invocă prevederile art. 26 alin. (7) din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenței coroborat cu prevederile art. 38 alin. (8) din Legea concurenței. Astfel, în opinia contestatoarelor, din moment ce întreprinderile au invocat aplicabilitatea privilegiului în privința arhivelor în întregime, înainte de începerea inspecției forensic, Consiliul Concurenței nu mai putea proceda oricum la desigilare ci trebuia să se pronunțe de uregență asupra cererii fără a desigila arhivele. Susțin că cererea de emitere a încheierii contestate nu respectă exigențele legale cuprinse în art. 40 alin. (4) din Legea concurenței. Astfel, din cuprinsul închierii contestate nu rezultă că intimatul ar fi adus la cunoștința Președintelui Curții de Apel București stadiul procesual și obiectul dosarului nr. x/2020, informațiile prezentate fiind trunchiate. În consecință, solicită desființarea încheierii contestate și respingerea cererii introductive.

Apărările formulate Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea contestației ca neîntemeiată.

Aspecte procedurale Prin încheierea de ședință din data de 17.11.2021 a fost respinsă cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene, formulată de contestatoare, pentru motivele indicate în considerentele încheierii.

Considerentele și soluția Înaltei Curți Analizând încheierea contestată prin prisma motivelor de nelegalitate invocate, a apărărilor formulate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată ca fiind nefondată contestația formulată de B. S.A. și A. S.R.L., pentru următoarele considerente: Potrivit dispozițiilor art. 38 din Legea nr. 21/1996, "(1) Pentru investigarea încălcării prevederilor prezentei legi, inspectorii de concurență sunt abilitați cu puteri de inspecție, cu excepția inspectorilor debutanți, și au următoarele puteri de inspecție: a) să intre în spațiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care întreprinderile ori asociațiile de întreprinderi le dețin legal și/sau își desfășoară activitatea; b) să examineze orice documente, registre, acte financiar-contabile și comerciale sau alte evidențe legate de activitatea întreprinderii sau asociațiilor de întreprinderi, indiferent de locul în care sunt depozitate și de suportul fizic sau electronic pe care sunt păstrate; c) să ceară oricărui reprezentant sau membru al personalului întreprinderii sau asociației de întreprinderi explicații cu privire la faptele sau documentele legate de obiectul și scopul inspecției și să consemneze sau să înregistreze răspunsurile acestora; d) să ridice sau să obțină în orice formă copii ori extrase din orice documente, registre, acte financiar-contabile și comerciale sau din alte evidențe legate de activitatea întreprinderii sau asociației de întreprinderi; e) să sigileze orice amplasament destinat activităților întreprinderii sau asociației de întreprinderi și orice documente, registre, acte financiar-contabile și comerciale sau alte evidențe legate de activitatea întreprinderii sau asociației de întreprinderi, pe durata și în măsura necesară inspecției. (2) Inspectorii de concurență cu puteri de inspecție vor proceda la actele prevăzute la alin. (1) numai dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obținute informații considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor, iar rezultatul acestora va fi consemnat într-un proces-verbal de constatare și inventariere. (3) Inspectorii de concurență cu puteri de inspecție pot face inspecții inopinate și pot solicita orice fel de informații sau justificări legate de îndeplinirea misiunii, atât la fața locului, cât și la convocare la sediul Consiliului Concurenței. (3^1) În cursul inspecției inopinate, informațiile stocate sau arhivate în mediul electronic pot fi copiate integral și ridicate pe suport electronic, cu aplicarea de sigilii, urmând ca prelevarea informațiilor necesare investigației să se realizeze în prezența reprezentantului întreprinderii/asociației de întreprinderi, la sediul Consiliului Concurenței. (3^2) Măsurile prevăzute la alin. (1^1) se realizează în baza ordinului emis de președintele Consiliului Concurenței și a autorizării judiciare, prevederile art. 40 fiind aplicabile în mod corespunzător. (4) Inspectorii de concurență sunt abilitați cu puteri de inspecție prin ordin al președintelui Consiliului Concurenței. O copie certificată a acestui ordin și a autorizării judiciare se comunică întreprinderii sau asociației de întreprinderi supuse inspecției dispuse cu respectarea dispozițiilor alin. (2). În cazul în care comunicarea nu se poate face fizic reprezentantului legal sau, în lipsa acestuia, oricărui angajat al întreprinderii respective, aceasta se poate efectua și prin telefax, poștă electronică sau prin alte mijloace care asigură transmiterea textului ordinului și autorizării judiciare, precum și confirmarea expedierii acestuia. În această situație, comunicarea ordinului de inspecție și a documentelor aferente acestuia se socotește îndeplinită la data și ora înscrise pe copia imprimată a confirmării expedierii. În ipoteza în care comunicarea nu se poate face prin niciuna dintre modalitățile prevăzute mai sus, inspectorii de concurență vor proceda la afișarea ordinului de inspecție, a autorizării judiciare și a ordinului de declanșare a investigației la amplasamentul destinat inspecției, întocmind în acest sens un proces-verbal de afișare, în care vor fi indicate data și ora afișării. (…) (8) Comunicările dintre întreprinderea sau asociația de întreprinderi investigate și avocatul acesteia, realizate în cadrul și în scopul exclusiv al exercitării dreptului la apărare al întreprinderii sau asociației de întreprinderi, respectiv după deschiderea procedurii administrative în baza prezentei legi ori anterior deschiderii procedurii administrative, cu condiția ca aceste comunicări să aibă legătură cu obiectul procedurii, nu pot fi prelevate ori folosite ca probă în cursul procedurilor desfășurate de Consiliul Concurenței. (9) Atunci când întreprinderile nu dovedesc caracterul protejat al unei comunicări, pentru ca aceasta să cadă sub incidența alin. (8), inspectorii de concurență care desfășoară inspecția vor sigila și vor ridica comunicarea în cauză, în dublu exemplar. (10) Președintele Consiliului Concurenței va decide, de urgență, pe baza probelor și argumentelor prezentate. În condițiile în care președintele Consiliului Concurenței decide să respingă caracterul protejat al comunicării, desigilarea documentului poate avea loc doar după expirarea termenului în care decizia poate fi contestată, potrivit prevederilor alin. (11) sau, în cazul în care decizia este contestată, după ce hotărârea instanței devine definitivă." În conformitate cu prevederile art. 39 din același act normativ, "În baza autorizării judiciare date prin încheiere, conform art. 40, inspectorul de concurență poate efectua inspecții, în spațiile prevăzute la art. 38, precum și în orice alte spații, inclusiv domiciliul, terenurile sau mijloacele de transport aparținând conducătorilor, administratorilor, directorilor și altor angajați ai operatorilor economici sau asociațiilor de operatori economici supuși investigației." În baza Ordinului nr. 380/08.04.2019, Consiliul Concurenței a efectuat o inspecție inopinată la sediul oficial al Întreprinderii A. S.R.L. și la sediul secundar, iar, în baza Ordinului nr. 375/08.04.2019, a efectuat o inspecție inopinată și la sediul secundar "Reprezentanța mărcii B." al întreprinderii B. S.A.. Activitatea de inspecție a vizat și informațiile stocate sau arhivate în mediul electronic, fiind copiate datele prin utilizarea echipamentelor și procedurilor forensic, fiind constatată existența unui volum mare de date și informații cu o complexitate ridicată precum și existența unui risc de alterare a acestor date stocate în mediul electronic. Contestatoarea a susținut că autoritatea de concurență ar fi avut obligația de a menține sigilată unitatea HDD vizată de încheierea contestată, până la soluționarea definitivă a litigiului pendinte privind privilegiul legal, care constituie obiectul dosarului nr. x/2020 Conflictul cu privire la incidența privilegiului legal care face obiectul deciziei nr. 61 are la bază inspectarea unei unități HDD diferită, ce vizează anumite documente sigilate potrivit dispozițiilor art. 38 alin. (9) din Legea nr. 21/1996, conform procesului-verbal de sigilare și ridicare a documentelor nr. x/13.02.2020 încheiat în urma inspecției forensic a unității HDD, autorizată de Curtea de Apel București prin încheierile nr. 15/03.10.2019 și 20/17.12.2019 și a Ordinelor de inspecție ale Președintelui Consiliului Concurenței nr. 846/11.10.2019 și 1123/20.12.2019. Arhivele de e-mail aparținând d-lui C. și d-nei D., aferente perioadei 2008-2010, copiate prin proceduri și software specifice pe unitatea HDD sigilat cu sigiliile x cu privire la care a fost emisă încheierea nr. 9/2021 nu au fost sigilate în temeiul art. 38 alin. (9) din Legea nr. 21/1996. Documentele cu privire la care a fost respins privilegiul legal au fost sigilate potrivit art. 38 alin. (9) din lege, în urma inspectării unității HDD copiate și sigilate cu sigiliile x și y or, încheierea de autorizare nr. 9/2021 nu vizează desigilarea și inspectarea acestor documente, ci inspectarea unității HDD copiată și sigilată cu sigiliile x. În concluzie, încheierea nr. 9 nu vizează inspectarea unor documente care au fost sigilate în baza art. 38 alin. (9) din Lege, astfel că nu sunt incidente prevederile art. 38 alin. (10) din aceeași Lege. Atât timp cât unitatea HDD sigilată cu sigiliile x cu privire la care s-a pronunțat încheierea de autorizare nr. 9 nu a fost supusă inspecției nu putea să se ivească un conflict între autoritatea de concurență și întreprinderi în ceea ce privește privilegiul legal care au fi putut împiedica autoritatea să desigileze unitatea HDD in discuție, până la soluționarea diferendului. Astfel, textul art. 38 alin. (9) prevede că, "Atunci când întreprinderile nu dovedesc caracterul protejat al unei comunicări, pentru ca aceasta să cadă sub incidența alin. (8), inspectorii de concurență care desfășoară inspecția vor sigila și vor ridica comunicarea în cauză, în dublu exemplar." Nu este întemeiată nici aprecierea contestatoarelor în sensul că, și dacă s-ar considera că autoritatea nu s-a pronunțat prin decizia 61 cu privire la aplicabilitatea privilegiului legal referitor la arhivele copiate pe unitatea HDD sigilată cu sigiliile x, acestea nu ar putea fi oricum desigilate și inspectate până când președintele Consiliului Concurenței nu se pronunță și până când decizia sa sau a instanței nu rămân definitive, în ipoteza contestării. Astfel, copierea și ridicarea unor informații pe o unitate HDD, fără previzualizare, care se sigilează în vederea inspectării ulterioare la sediul autorității de concurență potrivit art. 38 alin. (3 1 ) din Lege coroborat cu art. 26 alin. (6) din Regulamentul de procedură și sigilarea unor documente potrivit prevederilor art. 38 alin. (9) și (10), sunt operațiuni distincte. Copierea de date utilizând echipamente și proceduri forensic, fără a fi necesară vizualizarea în prealabil a documentelor se realizează în situații determinate, în scopul conservării informațiilor care nu pot fi inspectate din motive obiective, la momentul inspecției inopinate, urmând ca inspectarea informațiilor copiate pe o unitate HDD sigilată să se realizeze ulterior la sediul autorității. Încheierea de autorizare nr. 9 are ca obiect autorizarea inspectării unității HDD cu sigiliile x și nu a unor documente care au fost sigilate cu ocazia inspecției în baza art. 38 alin. (9) din Lege, precum cele care fac obiectul Deciziei 61. Or, ivirea unui conflict între autoritatea de concurență și întreprindere care se soluționează potrivit dispozițiilor art. 38 alin. (9) și (10), în ceea ce privește informațiile copiate și ridicate, fără previzualizare, în temeiul art. 38 alin. (3 1 ) pe o unitate HDD sigilată în vederea inspectării ulterioare la sediul autorității este posibilă doar în contextul derulării inspecției care se realizează în urma emiterii autorizării judiciare și a unui ordin de inspecție. În speță nu este incident art. 38 alin. (10) din Lege iar adoptarea unei decizii asupra caracterului privilegiat al unor documente se realizează prin coroborarea art. 38 alin. (8)-(10), actul adoptându-se atunci când se invocă privilegiul legal în ceea ce privește anumite documente, identificate în mod clar. Prevederile art. 38 alin. (10) se referă la operațiunea de desigilare a documentului care reprezintă o comunicare între întreprinderea investigată și avocatul acesteia și care a fost sigilată de către inspectorii de concurență iar textul art. 38 alin. (3 1 ) din Lege se referă la suportul electronic care nu este sinonim cu documentul prevăzut de alin. (10) al aceluiași articol. De altfel, contestatoarele nu au formulat obiecțiuni privind copierea și ridicarea în integralitate a arhivelor de e-mail pe unitatea HDD sigilată și nu au invocat incidența art. 38 alin. (9) din Lege. Mai mult, contestatoarelor li s-a pus în vedere să identifice și să transmită către autoritate informațiile față de care înțeleg să invoce privilegiul legal, acordându-se termen în acest scop iar acestea au transmis adrese din care nu rezultă că au invocat respectivele informații și nici nu au solicitat recunoașterea privilegiului legal, contestatoarele invocând privilegiul legal abia cu ocazia întocmirii procesului-verbal de sigilare și ridicare documente încheiat cu ocazia inspectării unității HDD sigilată cu sigiliile nr. x i y, în afara cadrului legal. În acest context, autoritatea de concurență nu avea obligația de a emite o decizie în baza prevederilor art. 38 alin. (10) din Lege. Se constată că nu a fost invocat privilegiu legal în sensul că informațiile ar reprezenta comunicări între întreprinderi si avocați ci a fost invocat justificat doar prin prisma calității acestora de angajați, consilieri juridici ai întreprinderii B. și a fost realizat în bloc, cu privire la toate informațiile integral copiate pe unitatea HDD sigilată reprezentând arhivele de e-amil ale celor doi consilieri juridici aferente perioadei 2008-2010. Noțiunea de "privilegiu legal" se referă la corespondența dintre avocat/consilier juridic și întreprinderea investigată și nu la toată corespondența dintre angajații întreprinderii, analiza documentelor efectuându-se în mod individual, pentru a se verifica dacă sunt întrunite condițiile invocării privilegiului legal, și nu în bloc, cu privire la întreaga arhivă de documente. Protecția reglementată de art. 38 alin. (8) din Lege, chiar și în cazul în care are în vedere și consilierii juridici, se referă doar la corespondența purtată în cadrul și în scopul dreptului la apărare al clientului, care, odată dezvăluită, ar prejudicia în mod iremediabil capacitatea întreprinderii de a se apăra în mod eficient, potrivit jurisprudenței europene în materie astfel că nu se poate reține încălcarea prevederilor art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Contrar susținerilor contestatoarelor, cererea de emitere a încheierii nr. 9 respectă exigențele art. 40 alin. (4) din Lege, întrucât autoritatea de concurență a prezentat în mod corect situația de fapt referitoare la arhivele copiate pe unitatea HDD sigilată precum și temeiurile de drept incidente, fiind prezentate toate informațiile în mod corect, fiind anexate o serie de documente din care rezulta că a fost invocat privilegiul legal. Decizia 61 care face obiectul dosarului nr. x/2020 se referă la respingerea privilegiului legal cu privire la 238 de documente selectate în cadrul altei inspecții, respectiv cea a unității HDD sigilată cu sigiliile nr. x și y, care nu are legătură cu unitatea HDD față de care s-a pronunțat încheierea nr.

În consecință, față de aceste împrejurări de fapt și de drept, în baza art. 40 alin. (7) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca neîntemeiată contestația.