ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 658/2021

Ședința publică din data de 04 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 5.01.2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Lehliu Gară, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, anularea Deciziei nr. 362/19.10.2016 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creantelor bugetare nr. x/29.08.2016.

Prin sentința nr. 4782 din data de 06 decembrie 2017 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Lehliu Gară în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, ca nefondată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Lehliu Gară, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

O primă critică adusă sentinței recurate privește modul în care instanța de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecății, ne aflăm în prezența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, din perspectiva impactului financiar produs de abaterile reținute.

Astfel, analizând îndeplinirea condiției prejudiciului pentru a ne afla în prezența unei nereguli, prima instanță a reținut că prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispozițiilor naționale și/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, poate fi și potențial, nu doar efectiv.

In același sens, instanța de fond a reținut că în cazul de față este vorba de un prejudiciu efectiv produs, întrucât suma reprezentată de contravaloarea celor trei chilere rambursată reclamantei întrunește condițiile pentru a fi considerată o plată nedatorată, deoarece această plată a avut ca obiect o sumă neeligibilă.

A apreciat recurenta că soluția curții de apel este eronată, dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, în susținerea punctului său de vedere invocând și soluția de principiu adoptată de secția de contencios administrativ a I.C.C.J. din ședința din data de 24.11.2014, potrivit căreia, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Practic, existența neregulii este condiționată de dovada impactului financiar al abaterii, neputând fi aplicate corecții financiare/reduceri procentuale ori de câte ori este constatată o abatere de la legislația în domeniul achizițiilor publice.

De asemenea, în cuprinsul Deciziei CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 s-a statuat că nu se va aplica nicio corecție, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, în cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potențial. În situația contrară, în care autoritatea competentă în gestionarea fondurilor europene constată existența unei nereguli care nu este de natură formală, aceasta are obligația de a face dovada prejuciului produs de respectiva abatere.

O a doua critică adusă hotărîrii recurate a vizat modalitatea în care prima instanță a reținut existența unei abateri de la prevederile legislației în materia achizițiilor publice, iar nu a unei modificări nesubstanțiale a contractului de lucrări.

Astfel, pentru a decide respingerea cererii de chemare în judecată, instanța a reținut că invocarea unor motive pentru schimbarea unor componente care făceau obiectul contractului de achiziție nu este suficientă pentru calificarea cheltuielii respective ca fiind eligibilă, în condițiile în care nu a fost încheiat un act adițional prin care să se modifice contractul de achiziție inițial, iar în documentele prezentate cu ocazia formulării cererii de rambursare a prețului plătit pentru cele 3 chilere nu s-a făcut nicio mențiune despre această modificare intervenită în executarea contractului.

Recurenta apreciază că sunt incorecte aceste aspecte reținute de prima instanță, întrucât, în temeiul dispoziției de șantier nr. 2/02.07.2014, constructorul a pus în operă echipamentul prevăzut în cadrul acesteia, respectiv echipamentul compus din chilere și centrală termică, iar prin cererea de rambursare nr. x aferentă cererii de plată nr. x autoritatea contractantă a solicitat la decontare pompe de căldură cu absorbție pe gaz asimilate cu chilere, anexând factura nr. x/08.10.2014 emisă de antreprenorul (constructorul) S.C. A. S.R.L., borderoul centralizator de producție și Listele cuprinzând cantitățile de utilaje și echipamente tehhologice, inclusiv dotările, aferente fiecărei categorii de lucrări, aprobate de dirigintele de șantier.

Contrar celor reținute de instanța de fond, instituția finanțatoare avea toate informațiile necesare pentru a constata punerea în operă a chilerelor, iar dacă respectivele documente nu erau suficiente sau necesitau anumite lămuriri pentru a demonstra eligibilitatea cheltuielilor solicitate prin respectiva cerere de rambursare, în temeiul pct. 7 din Anexa III la contractul de finanțare, Organismul Intermediar avea obligația de a solicita clarificări, modificarea cererii sau informații suplimentare cu privire la aceasta, iar nu respingerea de la plată a contravalorii echipamentelor.

Prin urmare, este eronată susținerea instanței conform căreia documentele prezentate pentru a justifica această cheltuială sunt false, incorecte sau incomplete, întrucât respectivele documente aferente chilerelor nici nu au fost solicitate deși, potrivit prevederilor din anexa III la contractul de finanțare, o astfel de solicitare era permisă, astfel încât sumele solicitate la decontare prin cererea de rambursare nr. x pentru echipamentele privind instalația termică și de climatizare sunt cheltuieli eligibile, în sensul că au fost efectiv plătite de către beneficiar, au fost însoțite de facturi și sunt în conformitate cu prevederile contractului de finanțare.

De asemenea, prima instanță a aplicat în mod eronat prevederile legale referitoare la modificarea contractului de achiziție publică și a reținut că schimbarea, fundamentată judicios din punct de vedere tehnic și economic a pompelor de căldură cu chilere, echipamente similare din perspectiva performanțelor tehnice și superioare din punct de vedere al functionalității și costurilor de utilizare, nu reprezintă o modificare nesubstanțială a contractului, contrar practicii judiciare naționale și europene, dar și prevederilor Ordinului comun nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice.

In speță, contrar argumentelor instanței, modificarea contractului de achiziție publică este nesubstanțială, întrucât sunt îndeplinite, în mod cumulativ, toate condițiile necesare încadrării lor în această categorie prevăzute de art. 4 și 5 din Instructiunea ANAP nr. 1/2015 și anume: - modificarea realizată a fost strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică și în directă corelare cu obiectul acestuia; - modificarea nu a schimbat echilibrul contractual în favoarea contractantului în condițiile în care nu au fost plătite sume suplimentare executantului, iar obligațiile sale de execuție calitativă, cantitativă și în termen, precum și drepturile sale de natură financiară rămânând nemodificate în eventualitatea acceptării noii soluții constructive a echipamentelor de climatizare; - având în vedere impactul minor al modificării raportat la complexitatea și volumul lucrărilor, este evident că nu au fost introduse în contract condiții care, dacă ar fi fost cunoscute, ar fi afectat rezultatul procedurii de atribuire; - modificarea operată nu a schimbat natura și/sau caracterul general al contractului inițial și nici obiectul acestuia, întrucât echipamentul respectiv reprezintă doar un element din cadrul respectivului contract.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a depus întâmpinare, solicitând, în esență, respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legale atât a soluției primei instanțe cât și a actelor administrative contestate.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Lehliu Gară a învestit instanța de contencios administrativ cu solicitarea de verificare a legalității Deciziei nr. 362/19.10.2016 și a Procesului-verbal nr. x/29.08.2016, prin care autoritatea pârâtă a stabilit în sarcina reclamantei o creanță bugetară rezultată din nereguli în cuantum de 217.715,55 RON.

Fiind învestită cu soluționarea căii de atac promovate de reclamantă împotriva soluției de respingere a acțiunii, instanța de control judiciar reține că hotărârea atacată nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentă, sentința primei instanțe fiind expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale, în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că între părți a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/15.02.2013 pentru implementarea proiectului "Modernizare a ambulatoriului integrat al Spitalului orășenesc Lehliu Gară", cod SMIS 12276, iar în cadrul acestui proiect a fost încheiat contractul de achiziție nr. x/25.03.2014 cu A. S.R.L. în asociere cu B. SRL

Activitatea de control realizată de reprezentanți ai pârâtului a relevat faptul că deși conform notei de constatare/30.06.2014, dispoziției de șantier nr. 2/7.07.2014 și memoriului tehnic justificativ schimbare soluție echipamente "se dispune înlocuirea celor 3 pompe de căldură cu absorbție pe gaz cu 3 chilere în pompă de căldură cu aceleași caracteristici ca în proiect", în fapt, caracteristicile chilerelor tip Midea identificate pe teren au capacități de răcire și încălzire diferite față de cele ofertate, fiind astfel montate echipamente care nu respectă oferta tehnică.

Principalele critici formulate de recurenta-reclamantă și apărări în fața instanței de fond vizează inexistența neregulii, prin raportare la neîndeplinirea condiției referitoare la existența prejudiciului și la pretinsul caracter nesubstanțial al modificării contractului de lucrări.

Înalta Curte nu poate primi interpretarea dată de recurentă dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, și constată că "neregularitatea" reprezintă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care "are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului general al Uniunii Europene .

În speță însă, abaterea reținută în sarcina reclamantei există, ca urmare a nerespectării prevederilor legale în vigoare și ale contractului de finanțare, la fel cum există și un prejudiciu, reprezentat de suma plătită necuvenit, pentru cheltuieli efectuate fără respectarea prevederilor contractuale.

Contrar susținerilor recurentei, instanța de fond a constatat, în mod corect, că prejudiciul rezultă din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate pentru achiziționarea unor echipamente având caracteristici diferite celor ofertate și contractate, acesta fiind, astfel, efectiv, iar nu potențial.

Înalta Curte reține caracterul nefondat și al susținerilor recurentei referitoare la caracterul nesubstanțial al modificării contractului de lucrări.

În fapt, potrivit documentației de atribuire, reclamanta autoritate contractantă a solicitat 3 pompe de căldură cu absorbție de gaz cu următoarele caracteristici tehnice: sarcină de încălzire - 75.09 kw si sarcină de răcire - 53.16 kw, ofertantul declarat câștigător a ofertat produse cu aceste caracteristici, însă în final au fost montate 3 chillere tip Midea, având capacitatea de răcire de 65.0 kw și capacitatea de încălzire de 69.0 kw, echipamente care, în mod evident, nu respectă oferta tehnică și prevederile contractuale.

Instanța de fond a reținut, în mod just, că pentru a exista o modificare substanțială a contractului de achiziție este necesară îndeplinirea cel puțin a uneia dintre următoarele conditii: - modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițiala de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant; - modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului; - modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial".

Or, în cauză, deși la vizita pe teren s-a constatat montarea a 3 chilere în pompă de căldură tip Midea, reclamanta a solicitat decontarea sumei de 198.300,00 RON + 47.592,00 RON TVA = 245.892,00 RON reprezentând contravaloarea celor 3 bucăți pompă de căldură cu absorbție de gaz ofertate și contractate.

În acord cu cele reținute de prima instanță, Înalta Curte apreciază că invocarea celor 3 documente (Nota de constatare din data de 30.06.2014, Dispoziția de șantier nr. 2/07.07.2014 și Memoriu tehnic justificativ) pentru schimbarea unor componente ce făceau obiectul contractului de achiziție nu este suficientă pentru calificarea cheltuielii respective ca fiind eligibilă, întrucât nu a fost încheiat un act adițional prin care să se modifice contractul de achiziție intițial, iar în documentele atașate cererilor de rambursare a prețului plătit pentru cele 3 chilere nu s-a făcut nici o mențiune despre această modificare intervenită în executarea contractului.

Această modificare nu are caracter nesubstanțial, dat fiind prețul mult mai mare al pompelor de căldură decât cel al unor chilere, astfel că, în cazul în care în documentația de atribuire s-ar fi specificat achiziția unor chilere în locul pompelor de căldură, era posibilă participarea și declararea unei alte oferte câștigătoare, sau cel puțin prezentarea de către executantul contractului a unei oferte financiare cu un preț mai mic.

De asemenea, argumentele vizând îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 4 și 5 din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2015 pentru modificarea contractului de achiziție nu prezintă relevanță și nu pot oferi caracterul nesubstanțial invocat de recurentă, autoritatea pârâtă constatând, în mod just, că documentele prezentate pentru a justifica suma solicitată a fi decontată sunt incorecte sau incomplete, împrejurare ce determină neeligibilitatea respectivei cheltuieli, ca urmare a nerespectării prevederilor legale și ale contractului de finanțare.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința primei instanțe nu este afectată de nelegalitate, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Lehliu Gară împotriva sentinței nr. 4782 din data de 06 decembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 04 februarie 2021.