ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3108/2021

Ședința publică din data de 25 mai 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la 25.07.2017, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea deciziei de soluționare a contestației nr. 55/30.01.2017 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/28.11.2016, iar, în subsidiar, desființarea debitului stabilit prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/28.11.2016, respectiv diminuarea corecției aplicate până la nivelul de 5% din valoarea contractului de servicii nr. x/02.09.2013, în aplicarea principiului proporționalității prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin sentința civilă nr. 5145 din 21 decembrie 2017, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de către reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 5145 din 21 decembrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond admiterea cererii de chemare în judecată.

În susținerea cererii de recurs recurentul-reclamant a arătat următoarele:

Deși instanța de fond a reținut faptul că susținerile reclamantei nu relevă o altă situație decât cea reținuta în cuprinsul notei, ci are la baza doar o altă interpretare a scopului și justificării măsurilor dispuse în cadrul procedurii de achiziție, învederează onoratei faptul că, esența acestei spete constă tocmai în interpretarea diferită a situației de fapt privită diferit din prisma celor două autorități: autoritatea contractantă și autoritatea de control.

Parcurgând firul cronologic al desfășurării schimbului de corespondență între Autoritatea Contractantă și Ofertantul în cauză, comisia de evaluare (sub îndrumarea celor 3 observatori UCVAP prezenți la ședințele de evaluare, care de altfel au oferit și recomandări punctuale cu privire la această speță), a procedat conform atribuțiilor ce îi reveneau, conform art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, în momentul in care a constatat că exista informații neconcludente și incomplete în documentele pe care ofertantul le-a pus la dispoziție, și a solicitat clarificări suplimentare în vederea luării unei decizii corecte în raport de solicitările din Fisa de date și imparțiale în raport de ceilalți ofertanți participanți la procedură.

Referitor la chestiunea solicitării de către comisia de evaluare a unor informații suplimentare care să vină să completeze datele puse la dispoziție de către S.C. A. S.R.L., recurentul precizează că în vederea realizării unei evaluări imparțiale și edificatoare, membrii comisiei de evaluare au solicitat informații punctuale care să dovedească îndeplinirea de către Ofertant a obligațiilor solicitate prin Fișa de date a achiziției.

In acest sens, trimiterile făcute de pârâtul MDRAPFE la dispozițiile art. II alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "Autoritatea contractantă nu ace dreptul de a impune ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice", arată recurentul faptul că cerințele comisiei de evaluare nu s-au referit la nicio certificare, ci au avut drept scop solicitarea unor clarificări/completări edificatoare cu privire la informațiile prezentate în documentele depuse de ofertant in vederea asigurării respectării cerințelor din Fișa de date.

De altfel., prin depunerea Formularului nr. 7 "Declarație privind Lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani (parte a Documentației de atribuire)" de către toți Ofertanții participanți la procedură, și implicit și de către Asocierea formată din A. și B. (Letonia), aceștia înțeleg și agreează că "autoritatea contractanta are dreptul de a solicita, în scopul verificării și confirmării declarațiilor., situațiilor și documentelor care însoțesc oferta, orice informații suplimentare în scopul verificării datelor din prezenta declarație" (paragraful 2).

Având în vedere faptul că ofertantului în cauza i s-a solicitat în prealabil o clarificare pentru care i s-au acordat 14 zile ca termen de răspuns, iar acesta nu a răspuns concludent pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței de calificare, Autoritatea Contractantă, acționând cu bună credință a considerat să mai solicite încă o clarificare, cu termen de răspuns de 4 zile lucrătoare.

Sub imperiul prevederilor legale și a bunei credințe avute în vedere la desfășurarea procedurii de achiziție, apreciază recurentul că masurile dispuse de către autoritatea contractantă au fost conforme cu legea și au avut în vedere tocmai respectarea principiului apreciat ca fiind încălcat al tratamentului egal fată de toți ofertanții participanți.

Apreciem susținerile instanței de fond potrivit cărora termenul acordat ofertantului A. pentru a răspunde celei de-a doua solicitare de clarificări (cea din 14.06.2013) a fost de la început insuficient ca fiind o interpretare subiectiva deoarece pentru ofertantul A. era deja a doua solicitare de clarificare a ofertei depuse.

Chiar dacă termenul pentru cea de-a doua clarificare a fost apreciat de către autoritatea de control și însușit de către instanța de judecată ca fiind insuficient, vă rugăm să observați că prima solicitare de clarificarea a avut un termen rezonabil care îi permitea ofertantului A. să răspundă solicitărilor formulate, celei de-a doua solicitări de clarificare fiindu-i atribuit un termen de 4 zile lucrătoare pe considerentul că ofertantul era deja informat asupra lipsurilor ofertei.

Mai arată recurentul că termenele celorlalți ofertanți au fost respectate și au fost stabilite diferit pentru fiecare ofertant, tocmai în ideea de a putea fi analizate în mod individual și a avea timp suficient pentru fiecare documentație depusa.

Chiar daca s-ar fi acceptat amânarea propusa de către ofertant, termenul propus pentru depunerea clarificărilor ar fi însemnat devansarea termenelor întregii proceduri de achiziție, pentru că așa cum s-a arătat, fiecare termen a fost acordat diferit, scopul fiind acela de a putea fi analizate cu minuțiozitate toate clarificările solicitate și depuse de către ofertanți.

In acest contest, precizează că procedura de derulare a achiziției publice și proiectul finanțat din fonduri europene, în cadrul căruia s-a derulat aceasta, sunt strâns corelate din punct de vedere al perioadelor de derulare, iar orice prelungire neiustificată a procedurii de achiziție ar fi decalat implicit celelalte activități prevăzute în proiectul respectiv, acesta fiind planificat și aprobat de către Autoritatea de Management din cadrul MDRAPFE conform unui grafic GANTT, ceea ce ar fi atras după sine consecințe grave asupra implementării proiectului.

În ceea ce privește afirmația potrivit căreia pentru același tip de solicitare, respectiv, demonstrarea cerinței de calificare referitoare la capacitatea tehnică, comisia de evaluare a aplicat tratament diferențial ofertanților la procedură, poate fî foarte ușor combătută din următoarele considerente:

În cazul S.C. Legicon S.R.L., in vederea dovedirii demonstrării capacității tehnice. acesta a depus 2 contracte încheiate cu UPP. Având în vedere că UPP este structură subordonată MAI (Autoritatea contractantă m procedura de achiziție la care ne raportăm), comisia de evaluare a urmat cea mai simplă și rapidă cale de verificare, respectiv solicitarea de clarificări pe bază de adresă direct Beneficiarului respectivelor contracte (UPP).

În cazul S.C. A.. Beneficiarul contractelor cu care s-a dorit demonstrarea îndeplinirii cerinței tehnice, a fost Cancelaria de Stat a Republicii Moldova, în raport de care MAI era o terță parte în afara contractului pentru care ar fi solicitat informații detaliate; calea de urmat m această situație fiind exact cea agreată de către membrii comisiei de evaluare, și anume, solicitarea să se realizeze direct prestatorului acestor servicii (A.).

Totodată, apreciază că instanța de fond nu se poate subroga în atribuțiile autorității contractante întreprinse la momentul derulării procedurii de achiziție și să realizeze o evaluare proprie a procedurii parcurse, măsurile dispuse de către autoritatea contractantă fiind în concordanță cu prevederile legale și beneficiind de prezumția de bună credință pe tot parcursul procedurii.

În drept, se constată că recurentul-reclamant a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) a depus întâmpinare la cererea de recurs prin care a solicitat respingerea recursului ca fiind nefondat.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 06 februarie 2019, s-a fixat termen de judecată la data de 08 iunie 2021, în ședință publică, cu citarea părților. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 25 mai 2021 prin încheierea de ședință din data de 17 aprilie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului și sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de Ministerul Afacerilor Interne este fondat, în limitele și pentru considerentele expuse în continuare:

În argumentarea temeniciei cererii de recurs, Înalta Curte apreciză că se impune detalierea pe larg a situației de fapt din care rezultă fără echivoc conduita corectă și obiectivă a recurentului-reclamant în calitatea sa de autoritate contractantă, în raport cu cea a ofertantului A. S.R.L..

Astfel, se reține că prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/28.11.2016, MAI in calitate de beneficiar al proiectului, a fost sancționat cu o corecție de 10% din valoarea contractului, valoarea creanței bugetare fiind de 66.392,29 RON fără TVA. S-au reținut abateri de la legalitate regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 (aplicabilă la data derulării procedurii de achiziție). Fapta reținută de autoritatea de control a fost aceea că în calitate de autoritate contractantă în procedura de achiziție finalizată cu încheierea contractului de prestare servicii al cărui beneficiar a fost, MAI a respins oferta ofertantului S.C. A. S.R.L. prin încălcarea obligației de asigurare a unui tratament egal al ofertanților, a obligației de nediscriminare, nefiind astfel asigurată eficienta folosire a fondurilor publice și nici concurența între operatorii economici.

În ceea ce privește starea de fapt, instanța de recurs reține că, în cadrul procedurii de achiziție, autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunțul de participare nr. x în data de 13.03.2013. Termenul limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare a fost, inițial, stabilit pentru data de 08.05.2013, și ulterior, modificat prin anunțul de tip erată nr. x/16.05.2013, pentru data de 22.05.2013. Data pentru deschiderea ofertelor a fost stabilită pentru data de 23.05.2013.

Din anunțul de participare rezulta că, în vederea demonstrării capacității tehnice, operatorii economici aveau obligația de a face dovada că au prestat activități de elaborare de ghiduri/manuale de procedură cu o valoare de minim 2.000.000 RON fără TVA.

La procedură au depus documente 5 ofertanți - asocieri de operatori economici (anexa nr. 1 la Procesul-verbal nr. x/23.05.2013).

Conduita beneficiarului achizitor în procedura de achiziție față de ofertanți rezultă din corespondența purtată și solicitările de clarificare adresate ofertanților cu privire la dovedirea capacității tehnice, documentația depusă la dosar confirmând o atitudine echilibrată manifestată în sensul respectării legislației în materia achizițiilor publice.

În ceea ce privește evaluarea cerinței referitoare la capacitatea economică, instanța de recurs constată că, comisia de evaluare nu a identificat informații suficiente care să dovedească îndeplinirea cerinței privind elaborare de ghiduri/manuale de procedură în ultimii 3 ani a ofertantului S.C. A. S.R.L. și, drept urmare la data de 31.05.2016 a solicitat acestuia informații suplimentare concrete și detaliate.

Din raspunsul furnizat în urma solicitării suplimentare de informații, comisia de evaluare nu a fost edificată, aceasta sesizând anumite inadvertențe ce au creat îndoieli cu privire la veridicitatea datelor.

Față de această situație se constată că, recurentul-reclamant a revenit cu a doua solicitare de lămurire, la data de 14.06.2013 (solicitare de clarificare x/14.06.2013), pentru care a acordat termen de răspuns ofertantului de 6 zile calendaristice (4 zile lucrătoare), solicitându-i prezentarea unor documente/certificate (proces-verbal de recepție, recomandare) emise sau contrasemnate de autoritatea beneficiară.

Față de această a doua solicitare de lămuriri, societatea ofertantă A. S.R.L., în ziua expirării termenului, la data de 19.06.2013 a solicitat prelungirea termenului de răspuns pentru depunerea referinței din partea autorității beneficiare, până la data de 1 iulie invocând că nu a primit răspunsurile solicitate de la instituția la care a beneficiat anterior de serviciile sale.

Această cerere a fost refuzată, astfel încât prin procesul-verbal al comisiei de ședinței de evaluare din 3.07.2013, oferta S.C. A. S.R.L. a fost respinsă ca neconformă.

În raport cu situația de fapt, Înalta Curte apreciază că, în mod greșit instanța de fond a reținut că reclamanta a încălcat principiul nediscriminării și tratamentului egal prin neacordarea ofertantului A. S.R.L. a unei perioade de timp rezonabile pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate. În susținerea raționamentului său, instanța indicând ca temei de drept prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urma având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe." Și cele prevăzute de art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora acordarea termenului pentru furnizarea datelor solicitate nu trebuie să aibă un caracter formal.

În speță, Înalta Curte analizând înscrisurile depuse de părți în apărare, constată că, recurentul-reclamant nu a solicitat vreunuia din ofertanți depunerea unor certificări specifice care să creeze o situație mai avantajoasă pentru vreunul dintre aceștia la declararea ofertei câștigătoare. Autoritatea contractantă, însă, în conformitate cu obligativitatea completării Formularului nr. 7 – Declarație privind lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani, formular ce reprezenta parte integrantă a documentației de atribuire, dar și a tezei a II-a a prevederilor art. 172 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora ofertanții au dreptul de a a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe, a solicitat în scopul confirmării ofertei și a declarației de la Formularul nr. 7, informații suplimentare.

Față de această solicitare, Înalta Curte o apreciază ca fiind în conformitate cu dispozițiile legale și fără a încălca principiul traqtamentului egal al ofertanților.

În ceea ce privește interpretarea oferită de instanța de fond față de termenele acordate pentru clarificări ofertantului A. S.R.L., în sensul că autoritatea contractantă are obligația de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate (cf. art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006), Înalta Curte nu este de acord cu opinia instanței de fond, apreciind că nici în această situație, autoritatea contractantă reclamantă nu se face culpabilă de încălcarea vreunei norme legale.

În raport la situația efectivă de fapt, instanța de recurs reține că prin prima adresă comunicată ofertantei A. S.R.L. i s-au acordat acesteia un număr de 14 zile pentru a răspunde clarificărilor, iar ulterior prin adresa din 14.06.2013 i s-au mai acordat acestuia un număr de 4 zile lucrătoare pentru a răspunde solicitărilor. Relevante în analiza poziției de refuz a acordării unui nou termen de către recurentul-reclamant sunt pe de-o parte pasivitatea arătată de către ofertantă, dar și motivarea solicitării de prelungire a termenului care privea lipsa de la lucru a unor angajați ai Cancelariei de Stat din Republica Moldova lăsând așadar impresia unei motivări neconcludente.

În condițiile în care, la procedura de achiziție publică s-au înscris 5 ofertanți, Înalta Curte apreciază că prelungirea suplimentară, a treia oară a termenului pentru depunere de completări/lămuriri din partea ofertantului A. S.R.L. nu se mai justifica și poate fi apreciată nu ca o defavorizare (tratament discriminatoriu) a acestui ofertant, ci mai degrabă ca o incălcare a tratamentului egal față de ceilalți ofertanți.

În dezacord cu opinia instanței de fond, conform căreia ceilalți ofertanți au avut un statut privilegiat deoarece, chiar dacă actele doveditoare ale acestora au fost incomplete, relațiile pentru confirmarea unor cerințe au fost solicitate direct entităților terțe de către autoritatea contractantă, Înalta Curte apreciază că interpretarea este greșită, rezultată dintr-o analiză sumară a situație de fapt.

În speță, se constată că au fost solicitate cerințe suplimentare tuturor ofertanților, însă în ceea ce privește pe ofertantul S.C. Legicon S.R.L., acesta a depus două contracte încheiate cu UPP (Unitatea de politici publice) din cadrul MAI astfel că, recurentului-reclamant i-a fost mai ușor să verifice veridicitatea informațiilor oferite de către acest ofertant, în condițiile în care cele două contracte prezentate în susținerea declarației privitoare la activitățile prestate în ultimii 3 ani s-au desfășurat cu o autoritate contractantă subordonată recurentului.

În schimb, în ceea ce o privește pe A. S.R.L., argumentele prezentate de recurentul-reclamant conform cărora nu se puteau cere informații unei instituții a altui stat în legătură cu contracte în care acesta nu este parte, reprezintă argumente îndestulătoare în justificarea poziției sale.

Față de toate cele prezentate mai sus, în dezacord cu opinia instanței de fond, Înalta Curte apreciază că în procedura de achiziție publică recurentul-reclamant Ministerul Afacerilor Interne nu a încălcat prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, acesta aplicând tuturor ofertanților un tratament egal și nediscriminatoriu. Respingerea ofertei A. S.R.L. având la baza o serie de argumente obiective, fapt ce conferă legalitate soluției adoptate de către autoritatea contractantă.

În condițiile în care, instanța de recurs apreciază că nu există un tratament discriminatoriu prin respingerea ofertei A. S.R.L., rămâne lipsită de argument și aplicarea corecției financiare în cuantum de 10% din valoarea contractului instituită în temeiul art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu prevederile subpunctului 4 de la Anexa 1 – Evaluarea ofertelor din H.G. nr. 519/2014.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., și constatând ca fiind întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, va casa sentința atacată și, rejudecând cauza, va admite acțiunea și va anula decizia de soluționare a contestației nr. 55/30.01.2017 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/28.11.2016.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul MINISTERUL AFACERILOR INTERNE împotriva sentinței nr. 5145 din 21 decembrie 2017 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și în rejudecare admite acțiunea și anulează decizia de soluționare a contestației nr. 55/30.01.2017 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/28.11.2016.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 mai 2021.