ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3946/2021

Ședința publică din data de 15 septembrie 2021

Asupra cererii de revizuire de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin decizia nr. 45 din 18 ianuarie 2021, pronunțată în dosarul nr. x/2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal a respins plângerea formulată de petenta A. S.R.L. împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 2137/C4/2297/19.11.2020, în contradictoriu cu intimata Jandarmeria Română - Unitatea Militară 0260 București, ca nefondată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 23.02.2021, sub nr. x/2021, împotriva deciziei de la pct. 1 a promovat calea de atac a revizuirii petenta A. S.R.L., solicitând, în temeiul dispozițiilor art. 509 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., anularea deciziei și trimiterea cauzei spre rejudecare Curții de Apel București.

Preliminar, în contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, revizuenta arată următoarele:

- în data de 28.05.2019, autoritatea contractantă a lansat procedura de achiziție, aferentă invitației de participare nr. x/28.05.2019;

- data limită pentru depunerea ofertelor a fost 10.06.2019, fiind depuse trei oferte de către următorii operatori economici: petenta A. și societățile B. și Romarm;

- la data de 26.06.2019, autoritatea contractantă a publicat în SICAP raportul procedurii nr. 832.776, iar la data de 27.06.2019 a comunicat rezultatul procedurii;

- la data de 05.07.2019, petenta A. a formulat contestația înregistrată la CNSC sub nr. x, prin care a solicitat anularea raportului procedurii, a comunicării rezultatului și adoptarea măsurilor de remediere;

- prin decizia nr. 1205/C4/1338 din 22.07.2019, CNSC a respins contestația ca fiind tardiv formulată;

- la data de 07.08.2019, petenta A. a formulat plângere împotriva acestei decizii, înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub dosar nr. x/2019;

- prin decizia civilă nr. 567/17.09.2019, Curtea de Apel București a admis plângerea, a desființat decizia CNSC, iar pe fond a obligat autoritatea contractantă să reevalueze ofertele depuse de B. și Romarm, în conformitate cu considerentele din decizia antemenționată;

- în data de 04.07.2019, autoritatea contractantă a încheiat cu ofertantul B. contractul de furnizare produse militare nr. x/04.07.2019, privind furnizarea a 8.000 buc. "Cartușe cal. 40 mm cu efect iritant lacrimogen pentru arma lansator", în valoare totală de 1.394.400 RON fără TVA, cu nerespectarea obligației de a aștepta comunicarea deciziei CNSC și cu nerespectarea termenului de așteptare prevăzut la art. 9 alin. (4) - (5) și art. 59 din Legea nr. 101/2016, situație care atrage nulitatea absolută a contractului;

- deoarece nu a primit nicio comunicare din partea autorității contractante în urma deciziei CAB nr. 567/2019, petenta A. a transmis acesteia adresa nr. x/26.02.2020, prin care i-a solicitat să precizeze: (i) modalitatea concretă în care autoritatea contractantă a pus în aplicare decizia instanței; (ii) componența comisiei numite în vederea punerii în aplicare a deciziei instanței; (iii) raportul procedurii întocmit ca urmare a reevaluării ofertelor, dispusă de instanță, precum și actele subsecvente acestuia; (iv) comunicările noului rezultat al procedurii, transmise operatorilor economici participanți la procedură; (v) situația contractului nr. x/04.07.2019, încheiat cu B.; (vi) procesul-verbal de recepție a produselor și actul prin care s-a decis acceptarea acestora, dacă acesta a fost întocmit; (vii) situația plății produselor, respectiv eșalonarea plăților și datele efectuării acestora, dacă acestea au fost efectuate;

- prin adresa nr. x/02.03.2020, autoritatea contractantă i-a comunicat că: (i) în conformitate cu hotărârea civilă nr. 567/2019, pronunțată în dosarul nr. x/2019 al Curții de Apel București, Unitatea Militară 0260 București a întocmit procesul-verbal de îndeplinire obligații nr. x/09.12.2019; (ii) ca urmare a reevaluării ofertelor, comisia a hotărât faptul că oferta B. rămâne oferta câștigătoare; (iii) datorită faptului că nu au intervenit modificări la rezultatul procedurii, nu a mai fost necesară comunicarea rezultatului reevaluării către ofertanți; (iv) totodată, în ceea ce privește contractul nr. x/04.07.2019, i s-a comunicat că acesta a fost deja executat, iar plata produselor a fost deja efectuată;

- împotriva acestei adrese și a procesului-verbal de îndeplinire obligații, petenta A. a formulat contestația înregistrată la CNSC sub nr. x/12.03.2020, prin care a solicitat: (i) anularea adresei nr. x/26.02.2020; (ii) anularea procesului-verbal nr. x/09.12.2019 (necomunicat); (iii) anularea raportului procedurii emis în urma reevaluării (necomunicat), a tuturor actelor subsecvente sau conexe acestuia și, în consecință, anularea contractului de furnizare produse militare nr. x/04.07.2019 încheiat cu ofertantul B.; (iv) obligarea autorității contractante la punerea în aplicare a deciziei instanței cu respectarea dispozitivului acesteia și a principiilor tratamentului egal și al transparenței, reglementate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011; (v) anularea procedurii de atribuire, dacă nu se mai pot aplica măsuri de remediere;

- prin decizia CNSC nr. 592/C4/439 din 10.04.2020, CNSC a admis contestația și a dispus: anularea procesului-verbal de îndeplinire obligații nr. x/09.12.2019; reevaluarea ofertelor depuse de B. și Romarm în conformitate cu considerentele deciziei CAB nr. 567/2019 și ale deciziei CNSC; întocmirea unui nou raport al procedurii în urma acestei reevaluări; transmiterea de comunicări ofertanților, în conformitate cu prevederile art. 137 și 138 din O.U.G. nr. 114/2011;

- împotriva acestei din urmă decizii a formulat plângere atât petenta A., cât și autoritatea contractantă, iar prin decizia nr. 1181/13.07.2020, CAB a respins ambele plângeri ca neîntemeiate;

- în data de 08.10.2020, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr. 552.400, publicat în SEAP în data de 09.10.2020, prin care a declarat admisibilă și câștigătoare oferta B. și admisibilă și clasată pe locul 2 oferta Romarm, iar oferta A. a fost declarată admisibilă și clasată pe locul 3;

- prin adresa nr. x din 08.10.2020, transmisă în data de 09.10.2020, autoritatea contractantă i-a comunicat petentei rezultatul procedurii;

- împotriva actelor autorității contractante, petenta A. a formulat contestație la CNSC, arătând că reevaluarea ofertelor s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 114/2011 și cu nerespectarea deciziilor anterioare ale instanței și CNSC;

- prin decizia nr. 2137/C4/2297 din 19.11.2020, CNSC a respins contestația petentei;

- împotriva acestei decizii, petenta a formulat plângere, care a fost respinsă prin decizia nr. 45 din 18.01.2021, pronunțată de CAB în dosarul nr. x/2020.

În continuare, revizuenta precizează că sunt îndeplinite toate cerințele de admisibilitate a cererii de revizuire.

a) Condiția ca hotărârile judecătorești să fie definitive este îndeplinită, atât hotărârea a cărei revizuire se cere, cât și hotărârile a căror autoritate de lucru judecat a fost încălcată, fiind definitive.

b) Este îndeplinită și cerința ca hotărârile judecătorești să fie contradictorii.

În primul rând, decizia CAB nr. 45/2021 încalcă autoritatea de lucru judecat a deciziei CAB nr. 567/2019 prin ignorarea dispozițiilor obligatorii ale acesteia referitoare la obligația autorității contractante de a verifica dacă dispozițiile legale permit susținerea ofertantului B. de către terțul susținător C..

În al doilea rând, decizia CAB nr. 45/2021 încalcă autoritatea de lucru judecat a deciziei CAB nr. 567/2019 și a deciziei CNSC nr. 592/2020 referitoare la demonstrarea experienței similare prin raportare la resursele terțului susținător C..

Cu ocazia reevaluării, autoritatea contractantă a reținut îndeplinirea condiției prin simpla depunere de către B. a traducerilor legalizate ale documentelor, fără a mai verifica aceste documente.

Și în acest caz, însă, instanța a considerat legal comportamentul autorității contractante și a confirmat faptul că îndeplinirea cerinței presupunea doar depunerea traducerilor, încălcând autoritatea de lucru judecat a celor două decizii.

În al treilea rând, decizia CAB nr. 45/2021 încalcă autoritatea de lucru judecat a deciziei CAB nr. 567/2019 și a deciziei CNSC nr. 592/2020 referitoare la nedemonstrarea atât de către B., cât și de către Romarm a posibilității de a funcționa în armele menționate în specificațiile tehnice, astfel nefiind demonstrate cerințele 3.1.5 și 3.1.6 din Specificațiile tehnice, respectiv 3.2.1, 1.1 - 4.3, 5.5.2 și pct. 4.1. a) din Caietul de sarcini.

Prin decizia nr. 567/2019, CAB a reținut că autoritatea contractantă are obligația de a verifica dacă prin răspunsurile date de către cei doi ofertanți la clarificările solicitate nu ar fi determinat apariția unui avantaj în favoarea acestora și în plus dacă o astfel de declarație pe propria răspundere este susținută atât de cerințele tehnice impuse prin caietul de sarcini și/sau de declarația impusă în mod expres și imperativ prin caietul de sarcini.

Or, autoritatea contractantă nu a efectuat o astfel de analiză. De aceea, confirmarea legalității actelor autorității contractante, în condițiile în care acestea contravin flagrant deciziei CAB nr. 567/2019, constituie o încălcare gravă a autorității de lucru judecat a acesteia din urmă.

În al patrulea rând, au fost nesocotite dispozițiile obligatorii ale celor două decizii referitoare la declarațiile de conformitate depuse de ceilalți doi operatori economici, B. și Romarm.

În acest sens, revizuenta arată că, deși prin decizia nr. 592/2020, CNSC a stabilit în mod expres că declația de conformitate emisă de D. nu poate fi luată în considerare la analiza conformității produselor, prin decizia nr. 45/2021, CAB reține totuși, încălcând autoritatea de lucru judecat a acestei hotărâri, că cerința constând în depunerea declarației de conformitate ar fi fost îndeplinită de B..

În al cincilea rând, decizia CAB nr. 45/2021 încalcă autoritatea de lucru judecat a considerentelor decizie CAB prin care s-a stabilit că autoritatea contractantă trebuie să verifice dacă se justifică prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat de B. și Romarm.

Autoritatea contractantă a ignorat cu desăvârșire să verifice acest aspect, care, în opinia revizuentei, ar fi dus în mod cert la concluzia lipsei unei justificări și la respingerea ca inadmisibilă a acestor oferte.

Nu în ultimul rând, a fost încălcată autoritatea de lucru judecat a deciziei CNSC nr. 592/2020 cu privire la lipsa calității de laborator acreditat a D..

c) Este îndeplinită și cerința ca hotărârile contradictorii să fie pronunțate în dosare diferite, precum și d) cerința ca hotărârile să fie pronunțate între aceleași părți.

e) În fine, revizuenta arată că instanța nu a soluționat chestiunea autorității de lucru judecat a deciziei CAB nr. 567/2019 și a deciziei CNSC nr. 592/2020.

În opinia revizuentei, autoritatea contractantă a încălcat toate obligațiile ce au fost instituite în sarcina sa de către CAB și CNSC prin deciziile amintite și a efectuat o reevaluare aparentă, astfel încât nu pot fi menținute actele întocmite de aceasta, care nu reprezintă altceva decât rezultatul omisiunii instanței de a observa și de a da eficacitate acestor decizii.

Prin întâmpinare, intimata Jandarmeria Română Unitatea Militară 0260 București a solicitat respingerea cererii de revizuire, ca inadmisibilă, pentru lipsa hotărârilor definitive potrivnice, date de instanțe de același grad sau de grade diferite, care încalcă autoritatea de lucru judecat a primei hotărâri.

Revizuenta susține că U.M. 0260 București a încălcat evident obligațiile impuse prin decizia CAB nr. 567 din 17 septembrie 2019, în dosarul nr. x/2019 și decizia CNSC nr. 592/C4/439 din 10 aprilie 2020, în dosarul nr. x/2020, decizii care sunt contradictorii cu decizia civilă nr. 45 din 18 ianuarie 2021, în dosar nr. x/2020.

Intimata arată că U.M. 0260 București a îndeplinit obligațiile stabilite prin cele două decizii anterior menționate, respectiv:

- a solicitat prin adresa din 07.08.2020 către S.C. B. S.R.L. să înainteze următoarele înscrisuri în vederea reevaluării ofertelor: 1. Certificatul constatator al S.C. C. S.R.L. (terț susținător) care să cuprindă activitățile CAEN pentru care există autorizare; 2. Copie și traducere autorizată a contractului de furnizare nr. x din 08.07.2016 și anexele acestuia;

- S.C. B. S.R.L. a răspuns solicitării de clarificare, respectiv a înaintat către U.M. 0260 București, înscrisurile solicitate, în număr de 52 de file;

- a întocmit procesul-verbal de reevaluare nr. x din 07.10.2020;

- a întocmit Raportul procedurii nr. x din 08.10.2020;

- a transmis comunicări ofertanților în conformitate cu prevederile art. 137 și art. 138 din O.U.G. nr. 114/2011.

De asemenea, arată că decizia civilă nr. 45 din 18 ianuarie 2021, în dosar nr. x/2020, constată că activitățile efectuate/desfășurate în cadrul reevaluării sunt în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 114/2011, și nicidecum nu este o hotărâre definitivă potrivnică.

Revizuirea pentru contrarietate de hotărâri este admisibilă dacă sunt îndeplinite mai multe condiții, una dintre acestea fiind existența unor hotărâri judecătorești definitive, care să fie potrivnice (contradictorii).

În situația de față, intimata arată că nu este îndeplinită condiția existenței unei hotărâri definitive potrivnice.

Totodată, arată că deciziile invocate de revizuentă, decizia CAB nr. 567 din 17 septembrie 2019, în dosarul nr. x/2019 și Decizia CNSC nr. 592/C4/439 din 10 aprilie 2020, în dosarul nr. x/2020, nu constituie autoritate de lucru judecat deoarece acestea au anulat înscrisuri de achiziții publice și stabileau obligații pe care trebuia să le execute autoritatea contractantă, obligații pe care U.M. 0260 București le-a îndeplinit.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra cererii de revizuire

Prin cererea de față se invocă motivul de revizuire prevăzut de art. 509 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: există hotărâri definitive potrivnice, date de instanțe de același grad sau de grade diferite, care încalcă autoritatea de lucru judecat a primei hotărâri.

Cazul de revizuire menționat vizează situația în care există hotărâri definitive potrivnice, date de instanța de același grad sau de grade diferite, care încalcă autoritatea de lucru judecat a primei hotărâri, iar în temeiul art. 430 alin. (2) C. proc. civ., autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă.

Rațiunea reglementării acestui motiv de revizuire constă în necesitatea de a se înlătura încălcarea principiului puterii de lucru judecat, când instanțele au pronunțat soluții contrare în dosare diferite, având același obiect, aceeași cauză și aceleași părți. Revizuirea nu poate fi însă admisă atunci când hotărârile a căror contrarietate se invocă nu conțin toate elementele pentru a se reține existența puterii de lucru judecat, întrucât obiectul litigiilor este diferit. În practica judiciară s-a reținut că instanța învestită cu calea de atac de retractare a revizuirii nu are atribuția să aprecieze care dintre hotărârile potrivnice conține soluția corectă, ci doar să constate dacă prin ultima hotărâre s-a nesocotit puterea de lucru judecat ce rezultă din prima hotărâre.

De asemenea, admisibilitatea revizuirii pentru contrarietate de hotărâri este condiționată de neinvocarea excepției autorității de lucru judecat în cel de-al doilea proces sau de omisiunea instanței de a se pronunța asupra ei, în cazul în care excepția a fost invocată.

În speță, revizuenta A. S.R.L. a formulat cerere de revizuire a deciziei civile nr. 45 din 18 ianuarie 2021 a Curții de Apel București, secția a IX-a CAF, în temeiul dispozițiilor art. 509 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocându-se contradicția acesteia cu decizia civilă nr. 567/17.09.2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a CAF, pronunțată în dosarul nr. x/2019 și cu decizia nr. 592/C4/439/10.04.2020 a CNSC, pronunțată în dosarul nr. x/2020.

Revizuenta arată că autoritatea contractantă a încălcat toate obligațiile instituite în sarcina sa de către CAB și CNSC prin deciziile amintite și că a efectuat o reevaluare aparentă, iar menținerea actelor acesteia nu pot fi decât rezultatul omisiunii instanței care a soluționat plângerea împotriva deciziei CNSC nr. 2137/2020 de a observa și de a da eficacitate acestor decizii. În concret, susține că în dosarul nr. x/2020 în care s-a pronunțat decizia supusă revizuirii nr. 45/18.01.2021, instanța nu a soluționat chestiunea autorității de lucru judecat a decizie CAB nr. 567/2019 și a deciziei CNSC nr. 592/2020.

Prin decizia civilă nr. 567/2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a CAF a obligat autoritatea contractantă să reevalueze ofertele operatorilor economici B. și Romarm.

Prin decizia nr. 592/2020 a CNSC, confirmată prin decizia civilă nr. 1181/2020 a Curții de Apel București, secția a IX-a CAF, se reia obligația autorității contractante de a reevalua ofertele B. și Romarm în conformitate cu considerentele deciziei CAB nr. 567/2019 și ale Consiliului.

Prin decizia supusă revizuirii este respinsă, ca nefondată, plângerea formulată de petenta A. S.R.L. împotriva deciziei nr. 2137/C4/2297 din data de 19.11.2020 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata Jandarmeria Română Unitatea Militară 0260 București.

În decizia CNSC nr. 2137/C4/2297/2020 se fac referiri la aducerea la îndeplinire a obligațiilor autorității contractante.

De asemenea, în pagina 25 din această decizie, CNSC reține că "Pe fondul cauzei, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă trebuia să reevalueze cele două (oferte n.n.) în limita celor dispuse de instanță și de Consiliu, acestea fiind limitele în care Consiliul va verifica noul raport al procedurii. Astfel, prin decizia Consiliului nr. 592/C4/439/10.04.2020, menținută ca temeinică de Curtea de Apel București (prin decizia nr. 1181/2020 n.n.), s-au reținut următoarele: (...)", iar în pagina 77 din decizie, CNSC reține că Față de cele reținute în decizia anterioară, menținută de instanța de control judiciar, Consiliul reține că potrivit art. 430 din C. proc. civ., "(1) Hotărârea judecătorească ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată. (2) Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă." Având în vedere că această chestiune litigioasă a fost tranșată, ea nu mai poate face obiectul unei noi judecăți.

Rezultă, astfel, că autoritatea de lucru judecat a fost analizată de organul cu atribuții jurisdicționale, din oficiu, prin decizia CNSC nr. 2137/C4/2297/2020.

Prin urmare, în cel de-al doilea proces a fost analizată excepția autorității de lucru judecat a deciziilor CAB nr. 567/2019 și CNSC nr. 592/2020 și, cu valorificarea acestei excepții, s-a pronunțat de către CNSC decizia nr. 2137/2020, confirmată apoi, în calea de atac a plângerii, prin decizia CAB nr. 45/18.01.2021, supusă revizuirii.

În această situație, revizuenta are o viziune greșită, apreciind fără temei că neinvocarea excepției autorității de lucru judecat în ceea ce privește calea de atac a plângerii exercitate în fața Curții de Apel București înseamnă îndeplinirea condiției neinvocării excepției în al doilea proces.

Într-o corectă analiză a îndeplinirii acestei condiții în cauză, trebuie ținut seama că excepția autorității de lucru judecat, sub aspectul ei pozitiv, nu privește calea de atac exercitată împotriva hotărârii pronunțate de organul cu atribuții jurisdicționale (CNSC), ci însuși dreptul dedus judecății prin contestația adresată CNSC și reanalizat de către instanța de judecată, în calea de atac a plângerii.

Înalta Curte subliniază că revizuirea nu este o cale de atac de reformare, ci o cale de atac extraordinară de retractare, a cărei admisibilitate depinde de îndeplinirea cerinței anterior enunțate, referitoare la netratarea excepției autorității de lucru judecat în cadrul celui de-al doilea proces. Or, această condiție nu este îndeplinită în cauza de față, în care excepția autorității de lucru judecat a deciziilor CAB nr. 567/2019 și CNSC nr. 592/2020 a fost analizată și admisă.

Dacă s-ar accepta că revizuirea este admisibilă chiar și în situația în care excepția autorității de lucru judecat a fost tratată de către instanța care a pronunțat decizia supusă revizuirii, s-ar eluda o caracteristică esențială a acestei căi de atac, configurată de legiuitor ca un mijloc de retragere a unei hotărâri judecătorești definitive care a ignorat, prin necunoaștere, realitatea juridică creată de o hotărâre judecătorească anterioară ce a rezolvat un litigiu referitor la același drept. Astfel, revizuirea s-ar tranforma dintr-un mijloc de retractare într-unul de reformare, ceea ce ar contraveni dispozițiilor legale care o reglementează.

Complementar, trebuie arătat că, în cadrul procesual al cererii de revizuire întemeiate pe art. 509 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanța de revizuire nu este învestită a se pronunța asupra caracterului fondat/nefondat al argumentelor cuprinse în decizia supusă revizuirii, pentru că aceasta ar presupune un demers reformativ, care nu este specific cazului de revizuire invocat.

De altfel, în contextul valorificării prin decizia supusă revizuirii a autorității de lucru judecat a deciziilor CAB nr. 567/2019 și CNSC nr. 592/2020, nu poate fi considerată îndeplinită nici condiția referitoare la existența a două hotărâri definitive potrivnice, întrucât hotărârea definitivă atacată cu revizuire se sprijină pe considerentele hotărârii anterioare.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 513 alin. (3) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge cererea de revizuire, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de revizuire formulată de revizuenta A. S.R.L. împotriva deciziei civile nr. 45 din 18 ianuarie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2020, ca nefondată.

Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare la Completul de 5 judecători al Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 septembrie 2021.