ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3912/2021

Ședința publică din data de 14 septembrie 2021

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 . Sesizarea instanței de fond

Prin sentința nr. 6307/26.10.2017, Tribunalul București, secția a II-a Contencios

administrativ și fiscal a admis excepția necompetenței materiale și a declinat competența de soluționare a cauzei privind pe reclamantul Institutul Clinic Fundeni în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării, în favoarea Curții de Apel București.

Totodată, față de susținerile pârâtei, Tribunalul a luat act de faptul că succesorul de drept al Autorității Naționale pentru Cercetare Științifică și Inovare este Ministerul Cercetării și Inovării, acesta din urmă fiind conceptat în calitate de autoritate publică pârâtă.

La data de 23.11.2017, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost înregistrat prezentul dosar.

Prin acțiunea adresată instanței de judecată la data de 10.05.2017, înregistrată sub nr. x/2017, reclamantul Institutul Clinic Fundeni a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare (actualmente Ministerul Cercetării și Inovării) ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea parțială a Deciziei de admitere în parte a contestației introdusă pe cale administrativă înregistrată sub nr. x/10.11.2016, emisă de către autoritatea pârâtă și înregistrată sub nr. x/09.12.2016, în ceea ce privește aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea Contractului de achiziție nr. x/05.08.2014 ca nelegală și netemeinică; de asemenea, a solicitat obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, ocazionate cu prezentul litigiu.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 4038 din 10 octombrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea chemare în judecată formulată de reclamantul Institutul Clinic Fundeni în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva încheierii din 13 iunie 2018 și a sentinței nr. 4038 din 10 octombrie 2018 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Institutul Clinic Fundeni.

Recurentul apreciază că în mod nelegal instanța a respins unica proba utilă, pertinentă și concludentă care tindea la lămurirea împrejurării dacă respectivele criterii stabilite de către recurentă erau uzuale sau restrictive, respectiv proba cu exepertiză judiciară - specialitatea construcții civile și industriale.

Recurentul susține că în mod nelegal, instanța de fond a interpretat și aplicat dispozițiile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006. Instanța de fond a reținut eronat că nu ar putea fi aplicate cerințe privind situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică, deoarece astfel de condiții ar avea caracter restrictiv, fiind încălcat astfel principiul tratamentului egal.

Or, în opinia recurentului, textul de lege stabilește tocmai în sens contrar că se pot aplica anumite criterii minime privind situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică, cu condiția de a nu se restricționa participarea la procedura de achiziție.

În continuare recurenta precizează că, deși instanța de fond face trimitere la prevederile Ordinului ANRMAP 509/2011, potrivit cărora stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție rămâne la latitudinea autorității contractante, aceasta având obligația de ține cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea și natura contractului de achiziție publică, reține fără a detalia că aplicarea acestui principiu nu s-ar putea face cu încălcarea dispozițiilor în materia achizițiilor publice.

În ceea ce privește evaluarea documentelor de calificare pentru cei 7 participanți la procedură, se poate constata din documentele dosarului de atribuire că nu criteriile invocate în Nota de Constatare au condus la declararea ofertelor drept inacceptabile, motivele fiind de natură formală la 5 din cei 7 ofertanți, ceea ce vine să contrazică însăși raționamentul instanței de fond privind încălcarea legii prin stabilirea unor criterii restrictive.

Recurentul mai observă că atât echipa de control cât și ANCSI - DGOI ca urmare a contestației introdusă de către Institut pe cale administrativă, au interpretat în mod eronat și limitativ solicitările din Fișa de Date., raportat la prevederile legale în vigoare și totodată nu au analizat situația de fapt raportat la totalitatea normelor aplicabile. Acest argument este ignorat cu desăvârșire de instanța de fond, Sentința recurată fiind nemotivată din aceasta perspectivă.

În acest context, solicită recurentul să se constate că pretinsele încălcări ale legislației achizițiilor publice astfel cum au fost prezentate în Decizie sunt nelegale și netemeinice, acestea nefiind niciodată reținute de către autoritățile care au exercitat controlul ex-ante.

Instanța de fond a respins eronat și critica privind caracterul disproporționat al măsurii de menținere a unei corecții de 5% pentru o singură pretinsă abatere, în contextul în care pentru toate abaterile constatate inițial, asupra cărora s-a revenit ulterior se aplicase o corecție de 10%. Aceasta a reținut că procentul de 10% ar fi fost pentru 2 abateri, astfel că, în urma admiterii în parte a contestației cu privire la una dintre abateri, corecția ar fi proporțională.

Or, corecția de 10% a fost stabilită pentru 3 abateri, iar contestația admisă pentru două dintre pretinsele abateri (A și C), cele mai importante., de altfel, astfel că din aceasta perspectivă recurenta a contestat caracterul excesiv. Instanța de fond însă a respins fără măcar a observa și înțelege critica, aplicând un raționament aritmetic, greșit.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce privește susținerea potrivit căreia, în mod nelegal instanța a respins unica proba utilă, pertinentă și concludentă care tindea la lămurirea împrejurării dacă respectivele criterii stabilite de către recurentă erau uzuale sau restrictive, respectiv proba cu exepertiză judiciară - specialitatea construcții civile și industriale, aceasta este neîntemeiată. Legalitatea respingerii acestei probe de către instanța de fond rezidă chiar din analiza obiectivelor la expertiză așa cum au fost ele formulate de către recurentul reclamant. Instanța de fond corect a apreciat că această probă, astfel cum a fost ea solicitată nu era de natură să aducă lămuriri cauzei.

Cu privire la interpretare și aplicare greșită a dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 de către instanța de fond, se observă că în mod judicios s-a apreciat de către intimata-pârâtă că defalcarea foarte detaliată a cerințelor de experiență similară cumulată cu numărul mare de cerințe are un caracter restrictiv, fiind încălcat astfel principiul tratamentului egal".

Cu privire la susținerea că ofertanții nu au invocat nicio potențială restricționare, trebuie subliniat faptul că acest aspect nu duce automat la concluzia că această restricționare nu a existat. Autoritatea contractantă este obligată să respecte dispozițiile legale, respectiv principiile achizițiilor publice. Nu se poate condiționa respectarea acestor principii și a dispozițiilor legale exprese cu privire la cerințele de calificare/selecție de eventualele contestații sau sesizări ale potențialilor ofertanți.

Recurentul a susținut că cerințele de calificare și de experiență similară au fost revizuite și reformulate în baza Deciziei CNSC nr. 3971/622C5/07.03.2014 într-o manieră mai restrictivă decât cea inițială.

Or, așa cum în mod corect s-a reținut, ceea ce a fost reclamat de către echipa de control a fost aceea că pentru demonstrarea Capacității tehnice și/sau profesionale, recurentul în calitate de autoritate contractantă a solicitat în documentația de atribuire ca ofertanții să prezinte Declarația privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani - Formularul nr. 10 din care să rezulte că ofertantul a executat în ultimii 5 ani (calculați până la data limită de depunere a ofertelor) maxim 3 contracte de lucrări de construcții și instalații aferente clădirilor, din care cel puțin unul să aibă ca obiect lucrări de construire, consolidare, supraetajare și/sau amenajare construcție existentă, a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu 15.300.000 RON fără TVA. - în cadrul experienței similare privind executarea cel puțin a unui contract având ca obiect lucrări de construire, consolidare, supraetajare și/sau amenajare construcție existentă, ofertantul va face dovada că a executat inclusiv instalarea de camere curate.

Or, cerința de experiență în lucrări de construire, consolidare, supraetajare și/sau amenajare construcție existentă se repetă și la Cerința 3 la coordonator contract lucrări și la inginer de șantier construcții, inginer de șantier instalații și la inginer de șantier instalații electrice curenți tari și curenți slabi.

Față de cele anterior menționate, în mod corect s-a apreciat că defalcarea foarte detaliată a cerințelor de experiență similară cumulată cu numărul mare de cerințe are un caracter restrictiv.

În ceea ce privește aspectele referitoare la evaluarea documentelor de participare pentru cei 7 participanți la procedură, comisia a constatat faptul că în mod nelegal un ofertant la licitația organizată de recurent, a fost respins în mod nejustificat, ca urmare a evaluării acestuia în baza altor criterii de calificare și de selecție decât cele stabilite în mod inițial în documentația de atribuire.

Recurentul a susținut, că instanța de fond a respins în mod eronat "critica privind caracterul disproporționat al măsurii de menținere a unei corecții de 5% pentru o singură presupusă abatere, în contextul în care pentru toate abaterile constatate inițiale asupra cărora s-a revenit ulterior se propune aplicarea unei corecții financiare de 10% . Astfel, recurentul invocă faptul că, "corecția de 10% ar fi fost stabilită pentru 3 abateri, iar contestația admisă pentru 2 dintre pretinsele abateri (A și C), cele mai importante, de altfel, astfel că din această perspectivă recurentul a contestat caracterul excesiv. Instanța de fond însă a respins fără măcar a observa și înțelege critica, aplicând un raționament artitmetic greșit dealtfel."

Aceste susțineri nu pot fi reținute. În cuprinsul Notei de constatare x/10.11.2016 se precizează: "în consecință, cu respectarea principiului proporționalitâții, având în vedere ca ambele abateri semnalate sunt aferente aceluiași contract și nu se cumulează, conform prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare, se propune aplicarea unei corecții financiare de 10% la valoarea solicitată la rambursare pentru acest contract".

Prin urmare, instanța de control judiciar reține că, pe de o parte, a fost respectat principiul proporționalității la aplicarea corecției, iar pe de altă parte că, aceasta a fost aplicată pentru două abateri și nu pentru trei, așa cum susține recurentul.

Prin Decizia de admiterea în parte a contestației recurentului atacată în prezentul dosar, s-a considerat că recurentul a săvârșit o singură abatere, din cele două semnalate prin Nota de constatare împotriva căreia se formulase contestație, astfel că, făcând aplicarea principiului proporționalității a fost redusă corecția de la 10% la 5 %.

De altfel, acest raționament se regăsește și în cuprinsul sentinței atacate, instanța de fond precizând faptul că autoritatea de control a avut în vedere două abateri la aplicarea corecției de 10%, astfel că nu se poate reține caracterul disproporționat al măsurii de menținere a corecției de 5% pentru o singură abatere.

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte apreciază că dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanță reflectă analizarea, interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, astfel că, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Institutul Clinic Fundeni împotriva încheierii din 13 iunie 2018 și a sentinței nr. 4038 din 10 octombrie 2018 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 septembrie 2021.