ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3186/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată în dosarul nr. x/2017 al Tribunalului Bihor, la data de 17.02.2017, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării, succesor de drept al Autorității Naționale pentru Cercetare Științifică și Inovare, solicitând instanței anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 5177/12.01.2017, prin care a fost respinsa contestația reclamantei nr. 9334/13.12.2016, formulată împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 8932/14.11.2016 și anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta nr. 8932/14.11.2016.

Prin sentința civilă nr. 116/CA/2017-P.I. din 25 septembrie 2017 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., împotriva pârâtului Ministerul Cercetării și Inovării (succesor de drept al Autorității Naționale pentru Cercetare Științifică și Inovare), ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru motive de nelegalitate și netemeinicie.

În susținerea motivelor de recurs, întemeiate pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., reclamanta a susținut următoarele:

- instanța de fond în mod greșit a reținut neeligibiliatea cheltuielilor pentru achiziția de produse prin cele două contracte de furnizare de produse (nr. x/03.05.2011 si nr. y/23.06.2011);

- cheltuielile îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 2 din Hotărârea nr. 759/2007, respectiv, au fost efectiv plătite între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dovedite prin extrase de cont; produsele au fost însoțite de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale; iar produsele au respectat specificațiile contractuale privind cantitățile și caracteristicile tehnice, aspecte omise de prima instanță;

- prima instanță a reținut în mod greșit faptul că reclamanta nu a îndeplinit prevederile contractuale de la art. 8 lit. a) pct. 16 si 17 privind achizițiile, prin faptul că, cele două societăți afiliate s-au aflat în conflict de interese, întrucât la momentul derulării procedurilor de achiziție nu exista vreo sancțiune a conflictului de interese în cadrul derulării procedurilor de achiziție aferente proiectului derulat, contractul de finanțare fiind încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (aspecte confirmate și de Nota de control DLAF nr. 979/06.09.2016);

- instanța de fond a reținut ca fiind pertinente aspectele prezentate în Nota de control DLAF nr. 979/06.09.2016 deși reclamanta nu a avut cunoștința despre conținutul acestei note de control si nici posibilitatea de a formula obiecțiuni fată de cele reținute prin aceasta, fiind încălcat principiul transparentei la acțiunea de control;

- a susținut recurenta că în cererea introductivă a prezentat cu explicații detaliate că cifrele prezentate în Nota de control DLAF sunt greșite, aspecte nereținute de instanță;

- prin sentința atacată în mod greșit s-a reținut faptul că furnizorul S.C. B. S.R.L. nu a derulat activități de producție, deși rezultatul oricărei activitate de producție îl reprezintă produsul finit, iar acest rezultat a fost verificat de insopectorii de monitorizare ai intimatei;

- în mod eronat instanța de fond a reținut concluzia intimatei conform căreia furnizorul S.C. B. S.R.L. a "returnat" la S.C. B. S.R.L. sub forma unor servicii fictive o sumă în valoare totală de 385.308 RON (inclusiv TVA), întrucât aceasta sumă a reprezentat costul Documentației de proiectare;

- este nelegală aplicarea corecției în condițiile în care recurenta - reclamantă a îndeplinit obiectul contractului de finanțare și a realizat produsele pentru care a beneficiat de fondurile nerambursabile si obiectivul specific al acestuia, respectiv implementarea în circuitul economic a unor produse noi (tipuri noi de electropompe) de înalta tehnologie, pornind de la un brevet de invenție (Bl nr. /1999 acordat de OSIM București).

- instanța de fond nu răspunde apărărilor recurentei, în sensul că neregulile trebuiau constatate de către intimată la momentul verificării cererilor de plată, si nu ulterior, întrucât obligația acestor verificări incumbă exclusiv acesteia, fiind astfel incidente, prin analogie, prevederile art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei, potrivit cărora obligația de rambursare nu se aplica în cazul în care plata a fost efectuata ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități si atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistata de beneficiar în mod rezonabil.";

- în condițiile în care autoritatea parata, pe baza acelorași documente, a emis doua opinii total diferite, apreciază recurenta că ne aflăm în ipoteza emiterii procesului-verbal cu exces de putere, în condițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ;

- totodată, s-a arătat prin motivele de recurs că în mod greșit s-a reținut faptul că în cauză sunt îndeplinite elementelor constitutive ale neregulii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, intrucât A.N.C.S.I. - D.G.O.I.C. prin niciun act incheiat nu a demonstrat ca prin atitudinea reclamantei s-a produs un prejudiciu sau s-ar fi putut produce vreun prejudiciu, iar nici din cuprinsul procesului-verbal nu rezulta existenta vreunui prejudiciu.

Pentru aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și admiterea acțiunii formulate.

Intimatul - pârât Ministerul Educației și Cercetării a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea soluției curții de apel ca fiind legală și temeinică.

A susținut intimatul, în esență, că administratorul S.C. B. S.R.L. nu a justificat cu documente legale că a desfășurat activitate de producție și nu a prezentat documente justificative care să permită identificarea cheltuielilor efectuate pentru obținerea produselor finite înscrise în facturile emise către S.C. A. S.R.L., deși echipa de control a solicitat clarificări privind fundamentarea economică a modului de formare a prețului de vânzare, făcându-se dovada circuitului fictiv.

Astfel, în mod corect instanța de fond a constatat faptul că nu s-au desfășurat operațiuni reale, iar facturile emise de către cele două societăți au avut ca scop creșterea artificială a prețului pentru produsele unicat realizate de către S.C. A. S.R.L. și pentru care S.C. A. S.R.L. a beneficiat de finanțare din fonduri europene.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 31 martie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

In fapt, între reclamanta S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar, și pârât, în calitate de Organism Intermediar, a intervenit Contractul de finanțare nr. x/11.11.2010, în cadrul obiectivului C.. În temeiul finanțării obținute reclamanta a derulat proiectul "Tipuri noi de electropompe de înaltă tehnologie și consum redus de energie electrică/EPR".

Obiectivul general al proiectului a fost înființarea unei întreprinderi inovative, de un grup de cercetători din Universitatea din Oradea pentru a produce și comercializa propriile rezultate CD; dezvoltarea spin-off-ului bazat pe transferul rezultatelor de CD obținute în universitate, în vederea realizării de produse și servicii noi.

Obiectivul specific al proiectului a fost implementarea în circuitul economic a unor produse noi (tipuri noi de electropompe) de înaltă tehnologie, pornind de la un brevet de invenție (Bl nr. /1999 acordat de OSIM București).

În perioada 16.09 - 13.10.2016, echipa de control din cadrul D. a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de Suspiciune de neregulă nr. 8210/12.09.2016 transmisă de A.N.C.S.I - D.G.O.I. pentru Cercetare, ce a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în Nota de control nr. x/06.09.2016 emisă de DLAF, conținând constatări cu implicații financiare.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare având număr de înregistrare 8932/14.11.2016, s-a stabilit în sarcina reclamantei o obligație de plată a unei creanțe bugetare de 384.390 RON - sumă neeligibilă.

Împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 8932/14.11.2016 s-a formulat contestație.

Prin Decizia nr. 5177/12.01.2017, pârâtul a respins ca neîntemeiată contestația formulată de către reclamantă, apreciind că nu sunt motive pentru anularea actului administrativ.

Valoarea stabilită de 384.390 RON se compune din:

Aceste nereguli au apărut, în opinia A.N.C.S.I. - D.G.O.I.C., ca urmare a încheierii de către societatea reclamantă în cadrul activității de derulare și implementare a proiectului a două contracte de furnizare de produse (nr. x/03.05.2011 și nr. y/23.06.2011) și a solicitării, respectiv rambursării sumelor aferente acestor contracte.

Astfel, numitul E., în calitate de administrator al S.C. A. S.R.L. Oradea, a solicitat și obținut decontarea în cadrul cererilor de rambursare nr. x -3, aferente proiectului, a unor cheltuieli supraevaluate efectuate cu furnizorul afiliat S.C. B. S.R.L. Oradea, cele două societăți fiind controlate de E., singura persoană împuternicită să efectueze operațiuni bancare pe conturile deținute de acestea.

Totodată, s-a reținut că administratorul reclamantei a solicitat și obținut rambursarea cheltuielilor aferente facturilor nr. x-13 emise de S.C. B. S.R.L., în baza Contractului de furnizare produse nr. y/23.06.2011, la un preț supraevaluat.

Potrivit concluziilor DLAF, reținute și de autoritatea pârâtă, a fost creat un circuit exclusiv scriptic prin intermediul unor facturi de prestări fictive de servicii de proiectare emise de (beneficiarul) S.C. A. S.R.L. către (furnizorul) S.C. B. S.R.L..

Sub un prim motiv de recurs, recurenta - reclamantă invocă greșita reținere de către instanța de fond a conflictului de interese, în condițiile în care la momentul derulării procedurilor de achiziție nu exista vreo sancțiune a conflictului de interese în cadrul derulării procedurilor de achiziție aferente proiectului derulat, contractul de finanțare fiind incheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 și nici vreo interdicție contractuală sau obligația ofertantului de a depune o declarație în acest sens.

Sub acest aspect, Inalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 8 lit. a) pct. 16 și 17 din contractul de finanțare "beneficiarul are obligația să respecte procedura specifică stabilită prin norme interne de achiziții, care au constituit anexă" la contractul încheiat, respectiv "să asigure o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, să promoveze concurența dintre operatorii economici, precum și să respecte nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului de achiziție publică, în conformitate cu prevederile Anexei V - Norme de achiziții interne".

De asemenea, în cererea de finanțare aprobată (Anexa IV la contract) pct. 3.3.1 și 3.3.2 solicitantul se angajează să achiziționeze materiale prin cerere de oferte, urmând a se selecta ofertantul care poate furniza materiale de calitate și oferă garanție de calitate și de revenire.

Prin Anexa V la contratul de finanțare nr. x/11.11.2010 se prevede procedura de atribuire de urmat - Una dintre procedurile de achiziție prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, iar la pct. 2 - Principii - este definită obligația de nediscriminare și tratament legal ca fiind asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Or, reclamanta a atribuit contractul de furnizare produse nr. x/03.05.2011 pentru achiziționarea acestor utilaje și aparate către S.C. B. S.R.L., prin procedura atribuirii directe, atât reclamanta cât și furnizorul având același administrator în persoana numitului E..

Greșit se susține că prima instanță a constatat încălcarea prevederilor privind conflictul de interese, in condițiile in care se reține încălcarea dispozițiilor art. 8 lit. a) pct. 16 și 17 din contract, cu privire la atingerea principiului asigurării eficiente a fondurilor europene, care ar fi obligat-o să promoveze concurența dintre operatorii economici.

Pornind de la suspiciunea de neregulă astfel cum a fost aceasta sesizată prin nota de control DLAF nr. 979/06.09.2016, prin sentința recurata s-a reținut că directorul de proiect E., a încheiat contracte de furnizare de produse între cele două firme pe care le controla, prin atribuire directă, justificând o pretinsă întârziere în derularea contractului și o pretinsă imposibilitate de derulare a procedurilor de achiziție de la alți furnizori.

Pe de altă parte, susținerea reclamantei cu privire la împrejurarea că definirea conflictului de interese s-a realizat doar ulterior încheierii contractului, prin O.U.G. nr. 66/2011, este contrazisă de mențiunea din Anexa V la contratul de finanțare nr. x/11.11.2010 în care se prevede obligativitatea respectării procedurii de achiziție prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, care instituie la art. 66-70 Reguli de evitare a conflictului de interese.

In raport de situația de fapt reținuta, se constată nerespectarea dispozițiilor contractuale în ceea ce privește procedura de atribuire către o firmă afiliată, aceasta nefiind desfășurată în condiții care să asigure o utilizare eficientă a fondurilor și să promoveze concurența între operatorii economici,

În plus, administratorul comun al celor două societăți nu a justificat cu documente că S.C. B. S.R.L. a avut activitate de producție, pentru a proba alegerea acestei societăți și, deși echipa de control a solicitat clarificări privind fundamentarea economică a modului de formare a prețului de vânzare pentru produsele finite, nu a prezentat nici documente justificative care să permită identificarea cheltuielilor efectuate pentru obținerea produselor înscrise în facturile emise către S.C. A. S.R.L., recurenta justificând că existența produsului finit este suficientă pentru a proba realitatea operațiunilor. De asemenea, nici susținerile privind costul cheltuielilor de personal de 20.000 de RON și suma de 5000 de RON cheltuieli indirecte nu sunt probate.

Or, reține instanța de control judiciar că, în cauză nu s-a reținut neîndeplinirea obiectivului contractului de finanțare, ci atingerea adusă principiului asigurării utilizării eficiente a fondurilor europene, astfel că în mod corect s-a reținut existența unei nereguli, existând o încălcare a dispozițiilor Regulamentului Comunităților Europene Consiliului Europei nr. 2988/1995, care definește abaterea ca, orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.

În aceeași manieră, criticile recurentei cu privire la lipsa prejudiciului sunt neîntemeiate. Este de principiu că prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure ca, în contextul fondurilor structurale, cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană să fie strict limitate la agenții care respectă normele de drept al Uniunii și să nu fie utilizate pentru a finanța activități care sunt contrare acestuia (Hotărârea din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general Leger prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, punctul 108, Concluziile avocatului general F. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, punctul 59).

Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Comunității Europene (Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistență financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni și pentru a urmări în justiție abaterile, să revoce această asistență și să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării menționate (Hotărârea din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Curtea de Justiție a Comunității Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate. în mod necorespunzător.

Regula generală este ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (Hotărârea GUE pronunțată în cauza C-199/03 -punctul 15 și Concluziile avocatului general F. pronunțate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunțat că, în executarea obligațiilor care le revin, statele membre nu au nicio competență de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general F. prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 38) și că există o "obligație pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul național, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe" (Hotărârea Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligația de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Referitor la presupusa încălcare a dreptului la apărare al reclamantei - recurente, Inalta Curte reține ca nefondată critica formulată, având în vedere că raportul DLAF nu face obiectul cauzei de față, având natura juridică de act de sesizare, instanța de contencios administrativ nefiind învestită cu un control de legalitate asupra acestuia.

Pe de altă parte, recurenta-reclamantă nu a indicat și dovedit o vătămare procesuală, prin raportare la necomunicarea acestui act, întrucât obiectul controlului de legalitate este procesul-verbal de constatare a neregulilor, care trebuie să conțină în mod necesar toate motivele de fapt și de drept care au fundamentat constatarea existenței neregulilor și stabilirea creanței bugetare afectate de nereguli, în cadrul căruia s-au analizat în mod direct și nemijlocit aspectele sesizate prin nota de control a DLAF cu posibilitatea de contestare a acestuia atât în calea contestației administrative, cât și în fața instanței de contencios administrativ competente.

De asemenea, nu poate fi reținută o culpă din partea autorității pârâte prin omisiunea de a constata existența neregulilor la momentul depunerii cererilor de rambursare, întrucât activitatea de verificare administrativă a cererilor de rambursare nu exclude și verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop.

Procedura verificărilor administrative este diferită de cea de control a unor nereguli, având în vedere că pe calea verificărilor administrative ale cererilor de rambursare, în situația în care sunt constatate nereguli sau sunt declarate cheltuieli neeligibile, se emite Notificare privind situația cererii de rambursare prin care sunt respinse la plată sumele aferente cheltuielilor neeligibile.

Nefondată este și critica privind emiterea procesului-verbal cu exces de putere, în condițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, noțiunea neavând sensul invocat de reclamantă, ci exercitarea dreptului de apreciere în afara competențelor.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 116/CA/2017-P.I. din 25 septembrie 2017 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 iulie 2020.