ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3426/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/24.10.2016, emis de pârâtă.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 1068 din 27 martie 2017, a admis acțiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Raportul de evaluare nr. x/24.10.2016.

Împotriva Sentinței civile nr. 1068 din 27 martie 2017 a declarat recurs pârâta Agenția Națională de Integritate, solicitând casarea hotărârii, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii reclamantei, ca fiind neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurenta pârâtă susține că hotărârea primei instanțe este nelegală, fiind dată cu greșita aplicare a normelor de drept material aplicabile cauzei, motiv de casare ce se circumscrie dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, recurenta pârâtă arată, în esență, că intimata reclamantă a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/24.10.2016, prin care s-a constatat existența incompatibilității generate de cumulul funcției de șef secție spital public cu cea de administrator al unei societăți comerciale în persoana reclamantei.

În mod nelegal a reținut prima instanță faptul că incompatibilitatea reținută în sarcina reclamantei vizează numai cumulul funcțiilor de manager public, circumstanță neprevăzută de legiuitor, în contextul în care art. 180 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 nu vizează numai cumulul unor funcții publice, ci cumulul funcției de șef secție cu orice altă funcție sau activitate de management, chiar dacă acestea din urmă se manifestă în mediul privat.

Apoi, recurenta pârâtă arată că funcția de administrator al societăți comerciale se circumscrie noțiunii de manager, avută în vedere de dispozițiile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, astfel că în mod greșit a apreciat prima instanță că în cauză nu există incompatibilitatea menționată în raportul de evaluare.

Față de aceste considerente, pe larg dezvoltate în cererea de recurs, pârâta solicită casarea sentinței civile criticate, cu consecința rejudecării cauzei și respingerii acțiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

II.Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând recursul de față, Înalta Curte, cu majoritate, constată că este fondat, apreciind că în cauză este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Sintetizând circumstanțele cauzei, Înalta Curte constată că reclamanta A. a solicitat instanței de contencios administrativ anularea Raportului de evaluare nr. x/24.10.2016, prin care s-a reținut faptul că reclamanta s-a aflat în incompatibilitate, întrucât, în perioada 01.10.2006 - 09.05.2012 a cumulat calitatea de șef de secție la Spitalul Clinic Județean de Urgență Arad cu două funcții de administrator la două societăți comerciale după cum urmează:

- administrator la S.C. B. S.R.L. în perioada 01.10.2006 - 09.05.2012;

- administrator la S.C. C. S.A. în perioada 01.10.2006 - 09.12.2011.

Reclamanta intimată a criticat raportul de evaluare, atât din perspectiva unor argumente subsumate condițiilor procedurale de efectuare a investigației desfășurate de pârâtă cât și din perspectiva concluziei de fond, cu privire la existența efectivă a stării de incompatibilitate.

Soluționând acțiunea reclamantei, instanța fondului a înlăturat argumentele reclamantei prin care tinde la dovedirea nelegalității raportului de evaluare din perspectiva condițiilor de procedură și de investigare apreciind că raportul de evaluare este nelegal strict prin raportare la greșita asimilare a funcției de administrator al unei societăți comerciale cu funcția de manager, indicată de textul legal ca temei al incompatibilității șefului de secție.

În esență, judecătorul fondului a reținut faptul că șeful de secție din spitalul public se supune regimului incompatibilităților prevăzute de Legea nr. 95/2006, mai exact celei prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, în forma existentă la 8.05.2012, însă, concluzionează în sensul că funcția de administrator al societății comerciale nu a fost avută în vedere de legiuitor cu prilejul edictării art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006.

Contrar celor reținute de instanța fondului, Înalta Curte constată că incompatibilitatea reținută de recurenta pârâtă prin raportul de evaluare contestat în cauză reflectă o corectă aplicare a dispozițiilor Legii nr. 95/2006, context în care raportul de evaluare a fost anulat de curtea de apel cu greșita aplicare a normelor de drept material reprezentate de dispozițiile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, în forma în vigoare pentru perioada de referință, avută în vedere de Agenția Națională de Integritate.

Potrivit dispozițiilor art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006 (actual art. 178) funcția de manager persoană fizică este incompatibilă cu exercitarea oricărei activități sau oricărei alte funcții de manager, inclusiv cele neremunerate.

Pentru a evita orice discuție cu privire la câmpul de aplicare a dispozițiilor anterior citate trebuie subliniat că, în conformitate cu prevederile art. 184 alin. (12) din Legea nr. 95/2006, dispozițiile art. 180 alin. (1) lit. b), c) și d) referitoare la incompatibilități și ale art. 180 alin. (2) referitoare la conflictul de interese, sub sancțiunea rezilierii contractului de administrare, se aplică și șefilor de secție, de laborator și de serviciu medical din spitalele publice.

Prin urmare, orice aserțiune referitoare la specificul funcției de șef secție și diferențele acesteia față de funcția de manager public al spitalului este irelevantă, din moment ce legiuitorul a precizat explicit faptul că regimul juridic al incompatibilităților și evitării conflictelor de interese este același, atât în privința managerului cât și a șefului de secție.

În al doilea rând, incompatbilitatea prevăzută de legiuitor prin dispozițiile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006 (actual art. 178) a vizat cumulul dintre funcția de șef secție din spitalul public și exercitarea concomitentă a oricărei alte activități sau funcții de manager, indiferent dacă această din urmă funcție ori activitate specifică managementului se exercită în domeniul rezervat funcțiilor publice ori în domeniul privat, legiuitorul nefăcând nicio distincție în acest sens.

În ceea ce privește condiția cumulului de funcții sau activități, Înalta Curte constată că și aceasta este dovedită, funcția de administrator al societății comerciale fiind circumscrisă celei de manager, avută în vedere de dispozițiile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006.

Deși judecătorul fondului apreciază că Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu face vorbire despre "manager" în sensul de persoană responsabilă de conducerea societății comerciale, Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor art. 70 din Legea nr. 31/1990, administratorul societății comerciale asigură conducerea societății, fiind îndreptățit prin lege să îndeplinească toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății, afară de restricțiile arătate în actul constitutiv.

Prin dispozițiile art. 70 - art. 73 din Legea nr. 31/1990 este explicitat rolul administratorului societății comerciale, rezultând faptul că puterea de administrare se concretizează în acte de conservare, acte de administrare și acte de dispoziție, astfel că, administratorul societății comerciale exercită o funcție de conducere, specifică managerului, noțiune explicitată, potrivit Dicționarului Explicativ al Limbii Române, în sensul de persoană care conduce o entitate economică, îndeplinind, integral sau parțial, funcțiile de previziune și organizare a activității, de coordonare și antrenare a personalului subordonat și de control asupra obiectivelor propuse.

În fine, evenimentul legislativ reprezentat de adoptarea O.U.G. nr. 79/2016, prin care este completat art. 178 din Legea nr. 95/2006 cu o nouă literă, respectiv lit. g) nu constituie un temei pentru a se concluziona, în sensul dorit de intimata reclamantă, acela că incompatibilitatea în cazul cumulului funcției de șef de secție cu cea de administrator al societății comerciale a fost reglementată numai odată cu intrarea în vigoare a ordonanței amintite.

Examinând comparat cele două norme, respectiv art. 178 alin. (1) lit. b) și lit. g) din Legea nr. 95/2006, se observă faptul că legiuitorul a explicitat sfera situațiilor de incompatibilitate în legătură cu participarea șefilor de secție din spitalele publice la conducerea, administrarea și controlul unor societăți comerciale, fără a se putea susține că, anterior datei de 22 noiembrie 2016, exercitarea unei activități specifice celei de manager în cadrul societății comerciale nu constituia un caz de incompatibilitate, dat fiind faptul că o atare incompatibilitate din perspectiva reglementării anterioare date de 22 noiembrie 2016 trebuie analizată prin raportare la art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, respectiv prin referire la cumularea funcției de șef de secție spital public cu exercitarea oricărei alte activități sau funcții specifice managerului.

Or, așa cum s-a arătat mai sus, administrarea societății comerciale este parte integrantă din noțiunea de management, astfel că, în raport de contextul legislativ existent în perioada avută în vedere prin raportul de evaluare, starea de incompatibilitate a fost corect reținută de către inspectorul de integritate.

Față de aceste considerente, constatând că raportul de evaluare criticat în cauză este legal întocmit, recursul de față va fi admis, cu consecința rejudecării cauzei și respingerii acțiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Admite recursul formulat de pârâta Agenția Națională de Integritate împotriva Sentinței nr. 1068 din 27 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, în rejudecare, respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 20 iunie 2019.

OPINIA SEPARATĂ

Contrar soluției majoritare, consider că din interpretarea disp. art. 178 alin. (1) lit. b) - fost art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, modificată și completată, funcția de șef de secție în cadrul unui spital public nu este incompatibilă cu funcția/activitatea de administrator la o societate comercială.

Potrivit disp. art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, funcția de manager persoană fizică este incompatibilă cu exercitarea oricărei activități sau oricărei alte funcții de manager, inclusiv cele neremunerate.

Fără îndoială, funcția de șef de secție la un spital public reprezintă o funcție de conducere/de manager, însă sintagma activitatea sau oricare altă funcție de manager nu se subsumează noțiunii de administrator vizată de Legea nr. 95/2006.

Potrivit site-ului infoinstituții.ro care citează sursa Portal Codul Muncii, în anumite culturi, conducerea generală este asigurată de un CEO-CHEF Executive Officer, asimilat în România directorului general sau managerului general.

Uneori, în vocabularul francez, termenul de manager poate fi asimilat termenului de administrator, dar totul ține de concepția firmei, de modul de organizare și de modalitatea de luare a deciziilor în cadrul acesteia.

În România, arată aceeași sursă, în anumite sectoare (cum este cel al spitalelor) conceptul de manager este folosit, de regulă, pentru conducătorul general, cel care realizează politica și tratează liniile directoare pe care ceilalți directori/administratori sunt obligați să le pună în practică.

Prima instanță a considerat că din punct de vedere juridic, atât funcția de șef de secție în cadrul unui spital public, cât și funcția de administrator la o societate comercială, presupun activități de manager, deoarece potrivit definiției din dicționarul explicativ al limbii române, managementul presupune activități de organizare, conducere, administrare a cheltuielilor financiare.

În dicționarul enciclopedic însă, managerul este persoana care exercită, în mod permanent, conducerea unei entități economice, îndeplinind, integral au parțial, funcțiile de previziune și organizare a activității, de coordonare și antrenare a personalului subordonat și de control asupra îndeplinirii obiectivelor propuse.

Așadar, activitatea de manager, management este complexă, cunoaște diferite laturi și depinde de opțiunea aleasă de firma respectivă, astfel că nu se poate pune semnul egalității între manager și administrator doar prin simplul fapt al lecturării definițiilor date în dicționare, acestea având menirea să cuprindă, pe cât posibil toate activitățile subsumate noțiunii.

În legislația națională, cuvântul "manager" este folosit în cadrul O.U.G. nr. 92/2008 privind statutul funcționarului public denumit manager public.

Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății are în cuprinsul său noțiunea de "manager general" - art. 118, cu privire la conducerea serviciilor de ambulanță, scop în care se încheie un contract de manager.

În conținutul aceluiași articol se face o deosebire între funcția de manager și ceilalți membri ai consiliului director, pentru care se încheie un contract de administrare.

Art. 176 din Legea nr. 95/2006 prevede că spitalul public este condus de un manager, persoană fizică sau juridică, care încheie un contract de management ce nu echivalează cu un contract de administrare, acesta incluzându-se doar pentru ceilalți membri ai comitetului director.

Din cuprinsul Legii nr. 95/2006 se desprinde concluzia că noțiunea de "manager" și cea de "administrator" nu sunt sinonime, legiuitorul stabilind în mod clar atribuțiile fiecăruia.

De asemenea, Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, în capitolul privitor la Incompatibilități - de exemplu la art. 82 lit. d), art. 84 lit. c) - f), art. 85 lit. a) și h), art. 87 lit. d), art. 88 lit. d), art. 90 alin. (1), art. 102 lit. b), tratează separat noțiunile de manager și administrator.

Astfel, art. 82 lit. d) arată că este incompatibilă calitatea de deputat și senator cu cea de manager sau membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome.

Art. 84 lit. c) și f) vorbește despre incompatibilitatea funcției de membru al Guvernului cu funcții de director, administrator, manager sau membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome.

Funcția de prefect și subprefect este incompatibilă, conform art. 85 lit. e) și h) cu funcția de director, administrator, manager, membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome.

Art. 87 lit. d) și art. 88 lit. d) stipulează că funcția de primar și cea de consilier local este incompatibilă cu funcția de manager, administrator, etc.

Art. 90 alin. (1) prevede pentru consilierii locali/județeni care dețin funcția de președinte [...] manager, administrator [...] interdicția de a încheia contracte comerciale cu autoritățile administrative, publice din care fac parte.

Magistraților le este interzisă, în conformitate cu disp. art. 102 lit. b) să aibă calitatea de asociat, membru în organele de conducere, administrare sau control la societăți civile, comerciale.

Din cuprinsul acestor dispoziții legale reiese faptul că legiuitorul nu pune semnul egalității între noțiunea de "manager" și cea de "administrator", ci le tratează separat, iar atunci când este folosit cuvântul "manager" acesta se referă la funcții/activități în cadrul domeniului public.

Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cunoaște prevederi exprese pentru conducerea societății și administrarea acesteia, de asemenea, există un sistem de administrare unitar și unul dualist, însă acesta din urmă nu este aplicabil societăților cu răspundere limitată.

Față de acestea, se poate concluziona și în sensul în care, dacă o noțiune sau un termen nu este consacrat sau poate avea înțelesuri diferite, semnificația acestuia în context se stabilește prin actul normativ care le instituie, conform art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000.

Întrucât în cuprinsul Legii nr. 95/2006 termenii de "manager" și "administrator" au semnificație diferită, este firesc ca interpretarea prevederilor art. 178 alin. (1) lit. b) să se facă în consecință, cu referire la funcția/activitatea din domeniul public și nu din domeniul privat.

Un argument în plus îl reprezintă faptul modificării dispozițiilor legale analizate, în prezent art. 178 alin. (1) lit. b), stabilind în mod clar incompatibilitatea între exercitarea funcției de șef de secție și cea de administrator.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, consider că recursul urma să fie respins ca nefondat.

GGC - NN