ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 624/2021

Ședința publică din data de 04 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc a solicitat următoarele:

- anularea în parte a Deciziei nr. 2527/29.09.2015 privind taxele aferente dreptului de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță, până la 31 decembrie 2015, emise de Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere în ceea ce privește mențiunea din Anexa 1, Punctul 1 din decizie în sensul că dreptul de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță este acordat din data de 01 octombrie 2015 până la 31 decembrie 2015;

- obligarea Oficiului Național pentru Jocuri de Noroc la reemiterea Anexei 1 la Decizia nr. 2527/29.09.2015 în care să se precizeze că dreptul de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță a fost acordat începând cu data de 10 septembrie 2015, data efectuării plății sumelor calculate în cuprinsul Deciziei sau începând cu prima zi după expirarea perioadei de 90 de zile reglementate de art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 (11 septembrie 2015);

- anularea Deciziei nr. 38649/DGAJN/SASBC/02.12.2015 emise de Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere privind soluționarea plângerii prealabile formulate împotriva Deciziei nr. 2527/29.09.2015;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 3917 din 07 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă acțiunea promovată de reclamantă ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat, în principal, admiterea recursului, casarea sentinței, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, admiterea recursului, casarea sentinței și admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea recursului, a arătat că, în ceea ce privește motivul de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., susținerile instanței de fond nu pot fi calificate drept veritabile considerente prin prisma faptului că nu aparțin instanței de fond, ci sunt doar reproduceri fidele ale afirmațiilor expuse de intimată prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei.

Recurenta a menționat faptul că instanța de fond nu a dezvoltat o motivare proprie a hotărârii atacate, ci a preluat mecanic apărările și susținerile intimatei incluse în întâmpinare, nu a întreprins o minimă verificare în ceea ce privește corectitudinea acestora, iar nemotivarea hotărârii echivalează cu necercetarea fondului pricinii.

În ceea ce privește natura juridică a răspunsului ONJN la plângerea prealabilă, a arătat recurenta că acest răspuns produce efecte juridice și comportă toate trăsăturile unui act administrativ cu caracter individual. Astfel, efectul juridic principal constă în menținerea vătămării produse ca urmare a emiterii deciziei atacate și Anexei 1 aferente în neconcordanță cu dispozițiile legale aplicabile. Recurenta a invocat faptul că prin jurisprudența recentă a Curții de apel București s-a susținut aceeași optică privind caracterul de act administrativ al răspunsului la plângerea prealabilă și că procedura plângerii prealabile are caracter obligatoriu, reprezentând o condiție de admisibilitate a acțiunii. În concluzie, a arătat recurenta că instanța de fond a interpretat în mod eronat dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

În ceea ce privește caracterul autonom al dreptului de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță, a menționat recurenta că, analizând prevederile art. II alin. (7) din Legea nr. 124/2015 se poate observa că niciuna dintre condițiile de acordare a dreptului provizoriu de operare nu impune ca operatorul să obțină acest drept de operare sau o licență/autorizație de la ONJN până la 31.12.2015. Momentul nașterii dreptului ar trebui să fie determinat prin prisma scopului pentru care a fost edictată Legea nr. 124/2015, acela de a oferi posibilitatea operatorilor de a-și continua activitatea neîntrerupt până la obținerea licenței și autorizației necesare.

Astfel, dreptul provizoriu de operare este un drept special, autonom și temporar, acordat în condițiile prevăzute de Legea nr. 124/2015, iar nu în condițiile de drept comun ale O.U.G. nr. 77/2009; totodată, acesta este acordat prin îndeplinirea condițiilor limitativ prevăzute de art. II alin. (7) din Legea nr. 124/2015, iar nu în baza condițiilor necesare pentru obținerea licenței/autorizației.

Dreptul provizoriu de operare nu a fost acordat în baza unei licențe/autorizații, ci ca urmare a îndeplinirii de către recurentă a condițiilor prevăzute de lege și recunoscute prin Decizia nr. 2527/29.09.2015. În aceste condiții, a apreciat recurenta că art. 12 și art. 14 din O.U.G. nr. 77/2009 nu își găsesc aplicabilitatea în cazul dreptului provizoriu de operare și nu pot constitui fundamentul mențiunilor cuprinse în Anexa 1 pct. 1 a Deciziei nr. 2527/29.09.2015.

A mai arătat recurenta că scopul dreptului provizoriu de operare nu este acela de a amâna posibilitatea operării, ci tocmai de a asigura continuitatea activității pentru o perioadă limitată de timp, astfel că nu se justifică extinderea unui text de lege aplicabil strict în ipotezele de licențiere/autorizare prevăzute de O.U.G. nr. 77/2009 în cazul dreptului provizoriu de operare. În realitate, Decizia ONJN este de imediată aplicare, rezultând că recurenta a obținut dreptul provizoriu de operare de la 10.09.2015, data la care condiția menționată în art. II alin. (7) lit. g) din Legea nr. 124/2015 a fost îndeplinită și a devenit efectivă la 11.09.2015, moment în care perioada de tranziție a expirat.

A mai invocat recurenta faptul că prima instanță a reținut în mod eronat că nu s-a demonstrat, în concret, afirmația privind pretinsa neconformitate a dispozițiilor legislației din domeniul jocurilor de noroc cu dispozițiile art. 49 și 56 TFUE.

Prin aplicarea incoerentă a măsurilor legislative care au creat o așteptare legitimă operatorilor în privința dreptului de a-și exercita activitatea în mod legal, prin crearea unor discrepanțe între actele emise de autoritate impunând un regim de insecuritate juridică pe de o parte și de tratament discriminatoriu între operatori, pe de altă parte, pârâta a creat un obstacol insurmontabil în calea liberei prestări a serviciilor, astfel cum aceasta este recunoscută de TFUE.

Prin lipsa de previzibilitate și transparență pentru operatorii de jocuri de noroc care au parcurs procedurile pentru recunoașterea dreptului provizoriu de operare, pârâta a încălcat principiul proporționalității restricțiilor la prestarea serviciilor.

A apreciat recurenta că însăși nerecunoașterea licenței obținute într-un alt stat membru, acompaniată de condițiile restrictive impuse de autoritățile naționale care fac imposibilă exercitarea libertății de prestare a serviciilor reprezintă o încălcare a dreptului prevăzut de art. 56 din TFUE.

În ceea ce privește lipsa caracterului normativ al Ordinului ONJN nr. 148/24.06.2015, a arătat recurenta că instanța de fond a interpretat eronat prevederile art. 11 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative și că ordinele președintelui ONJN produc efecte de reglementare doar în măsura în care acestea au intrat în vigoare prin modalitatea publicării în Monitorul Oficial al României. Totodată, în măsura în care s-ar accepta teza că ordinul este un act administrativ supus comunicării, ar fi fost necesar ca instanța de fond să solicite emitentului ordinului să depună la dosar probe pentru a demonstra faptul că actul a fost efectiv comunicat.

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind temeinică și legală.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat

- anularea în parte a Deciziei nr. 2527/29.09.2015 privind taxele aferente dreptului de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță, până la 31 decembrie 2015, emise de Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere în ceea ce privește mențiunea din Anexa 1, Punctul 1 din decizie în sensul că dreptul de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță este acordat din data de 01 octombrie 2015 până la 31 decembrie 2015;

- obligarea Oficiului Național pentru Jocuri de Noroc la reemiterea Anexei 1 la Decizia nr. 2527/29.09.2015 în care să se precizeze că dreptul de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță a fost acordat începând cu data de 10 septembrie 2015, data efectuării plății sumelor calculate în cuprinsul Deciziei sau începând cu prima zi după expirarea perioadei de 90 de zile reglementate de art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 (11 septembrie 2015);

- anularea Deciziei nr. 38649/DGAJN/SASBC/02.12.2015 emise de Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere privind soluționarea plângerii prealabile formulate împotriva Deciziei nr. 2527/29.09.2015;

Soluția primei instanțe de respingere a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Criticile recurentei-reclamante A., subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

Hotărârea pronunțată de prima instanță satisface cerințele prevăzute de dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt și de drept care au determinat formarea convingerii instanței, fiind examinate efectiv toate problemele esențiale ridicate de părți.

Astfel, sentința recurată cuprinde în motivare argumentele care au fundamentat soluția pronunțată, aceste argumente, prezentate într-o manieră concisă și clară, raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susținerile părților și la mijloacele de probă administrate în litigiu, iar pe de altă parte, la prevederile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății.

Din parcurgerea considerentelor hotărârii atacate rezultă că judecătorul fondului a procedat la o analiză efectivă a susținerilor și respectiv, a apărărilor formulate de părți pe parcursul procesului și a înlăturat, motivat, afirmațiile aduse de către reclamantă cu privire la nelegalitatea actelor administrative contestate, instanța de fond analizând în mod adecvat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri și a explicat raționamentul pe baza căruia a reținut, în final, că este nefondată acțiunea cu care a fost învestită.

Împrejurarea că în cuprinsul considerentelor s-a preluat din susținerile pârâtului, redate în conținutul întâmpinării, nu reprezintă o necercetare în fond a cauzei în sensul celor afirmate de recurentă, în condițiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate cu ușurință din lecturarea sentinței, fiind astfel respectate dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.. Astfel, deși se confirmă susținerile părții referitoare la corespondența paragrafelor, se constată că acestea cuprind prezentarea cadrului normativ și conținutul actelor administrative, sentința cuprinzând și raționamentul propriu al judecătorului cu privire la motivele de nelegalitate invocate de reclamantă.

În contextul arătat, prima instanță a examinat în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse, iar împrejurarea că recurenta-reclamantă nu împărtășește raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția primei instanțe nu poate conduce la incidența motivului de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., se constată că și acesta este neîntemeiat.

O primă critică formulată de recurentă privește stabilirea în mod greșit de către instanța de fond a naturii juridice a răspunsului ONJN la plângerea prealabilă, arătând recurenta că efectul juridic principal constă în menținerea vătămării produse ca urmare a emiterii deciziei atacate și Anexei 1 aferente în neconcordanță cu dispozițiile legale aplicabile.

Înalta Curte constată că instanța de fond a aplicat în mod corect prevederile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, reținând că Decizia nr. 38649/DGAJN/SASBC/02.12.2015 nu dă naștere, nu modifică și nu stinge raporturi de drept administrativ, ci doar menține efectele actului administrativ împotriva căruia a fost formulată plângerea prealabilă, astfel că nu are natura juridică a unui act administrativ.

Recurenta a mai invocat faptul că din prevederile art. II alin. (7) din Legea nr. 124/2015 rezultă că niciuna dintre condițiile de acordare a dreptului provizoriu de operare nu impune ca operatorul să obțină acest drept de operare sau o licență/autorizație de la ONJN până la 31.12.2015. A apreciat recurenta că momentul nașterii dreptului ar trebui să fie determinat prin prisma scopului pentru care a fost edictată Legea nr. 124/2015, acela de a oferi posibilitatea operatorilor de a-și continua activitatea neîntrerupt până la obținerea licenței și autorizației necesare. Astfel, în opinia sa, dreptul provizoriu de operare este un drept special, autonom și temporar, acordat în condițiile prevăzute de Legea nr. 124/2015, iar nu în condițiile de drept comun ale O.U.G. nr. 77/2009; totodată, acesta este acordat prin îndeplinirea condițiilor limitativ prevăzute de art. II alin. (7) din Legea nr. 124/2015, iar nu în baza condițiilor necesare pentru obținerea licenței/autorizației. A susținut recurenta că dreptul provizoriu de operare nu a fost acordat în baza unei licențe/autorizații, ci ca urmare a îndeplinirii de către recurentă a condițiilor prevăzute de lege și recunoscute prin Decizia nr. 2527/29.09.2015. În aceste condiții, a apreciat că art. 12 și art. 14 din O.U.G. nr. 77/2009 nu își găsesc aplicabilitatea în cazul dreptului provizoriu de operare și nu pot constitui fundamentul mențiunilor cuprinse în Anexa 1 pct. 1 a Deciziei nr. 2527/29.09.2015.

A susținut recurenta că scopul dreptului provizoriu de operare nu este acela de a amâna posibilitatea operării, ci tocmai de a asigura continuitatea activității pentru o perioadă limitată de timp, astfel că nu se justifică extinderea unui text de lege aplicabil strict în ipotezele de licențiere/autorizare prevăzute de O.U.G. nr. 77/2009 în cazul dreptului provizoriu de operare. În realitate, Decizia ONJN este de imediată aplicare, rezultând că recurenta ar fi obținut dreptul provizoriu de operare de la 10.09.2015, data la care condiția menționată în art. II alin. (7) lit. g) din Legea nr. 124/2015 a fost îndeplinită și a devenit efectivă la 11.09.2015, moment în care perioada de tranziție a expirat.

Înalta Curte constată că aceste critici sunt neîntemeiate.

Astfel, potrivit art. 23 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009, cu modificările și completările ulterioare, desfășurarea fără licență sau autorizație a oricăreia dintre activitățile din domeniul jocurilor de noroc constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoarea de la o lună la un an sau cu amendă.

Potrivit art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, "prin derogare de la prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2009 privind organizarea și exploatarea jocurilor de noroc, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 246/2010, cu modificările și completările ulterioare, nu este considerată infracțiune în sensul art. 23 alin. (1) desfășurarea fără licență sau autorizație a jocurilor de noroc la distanță până la data de maximum 90 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi, dacă organizatorii de jocuri de noroc la distanță care au operat în România plătesc taxele de licență pentru perioada în care au operat și taxa de autorizare în cuantum de 20% din veniturile organizatorului așa cum sunt definite la art. 1^1 din ordonanță. Pentru calculul taxei de autorizare prevăzute în prezentul alineat organizatorul are obligația să pună la dispoziția Comitetului de Supraveghere al O.N.J.N. un audit financiar din care să reiasă sumele încasate de la jucători cu titlul de taxă de participare la joc și premiile acordate (inclusiv "jack-pot"-ul) pentru fiecare tip de joc pe o zi/lună calendaristică sau, după caz, pentru jocurile de noroc în care organizatorul încasează un comision de la participanții/câștigătorii la jocurile de noroc, încasările obținute (comisioanele reținute de la participanții la joc), respectiv cota-parte din suma percepută de organizator, conform regulamentelor de joc pe o zi/lună calendaristică. Plata celor două taxe în cuantumurile prevăzute în prezentul alineat exonerează de răspundere penală și fiscală firmele care au desfășurat activitatea de jocuri de noroc la distanță până la termenul prevăzut în prezentul alineat."

Înalta Curte apreciază că nu pot fi primite criticile recurentei privind faptul că dreptul provizoriu de operare este un drept special, autonom și temporar, acordat în condițiile prevăzute de Legea nr. 124/2015, iar nu în condițiile de drept comun ale O.U.G. nr. 77/2009.

În mod corect a reținut instanța de fond, în temeiul prevederilor art. 10 alin. (2), art. 12 alin. (1) și (4) și art. 13 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009, că pentru desfășurarea jocurilor de noroc este obligatorie deținerea licenței de organizare a jocurilor de noroc la distanță și a autorizației de exploatare (sau a dreptului de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță), iar acestea se acordă operatorilor care îndeplinesc condițiile de organizare a acestei activități, cu condiția plății taxelor aferente licenței și autorizației, nefiind prevăzută posibilitatea de a se desfășura jocuri de noroc de orice tip fără a se percepe taxe de licență și autorizație

Astfel, perioada de tranziție de 90 de zile nu oferă posibilitatea funcționării sau operării ilegale, ci reprezintă perioada de grație acordată de Statul român, pentru ca operatorii economici de jocuri de noroc la distanță să se conformeze prevederilor legale.

Nici susținerile privind faptul că în realitate, Decizia ONJN este de imediată aplicare și că recurenta ar fi obținut dreptul provizoriu de operare de la 10.09.2015 nu pot fi primite, întrucât documentația a fost analizată în ședința Comitetului de Supraveghere din data de 29.09.2015, iar plata taxelor stabilite în sarcina acesteia a fost efectuată în data de 11 septembrie 2015.

În mod corect a reținut instanța de fond că ar fi fost imposibilă acordarea dreptului de organizare și exploatare a jocurilor de noroc la distanță începând cu data de 10.09.2015, întrucât la acea dată documentația acesteia cu privire la acordarea dreptului de organizare și exploatare a jocurilor de noroc nu era completă și nici aprobată de Comitetul de Supraveghere.

O altă critică a recurentei privește faptul că prima instanță ar reținut în mod eronat faptul că nu s-a demonstrat, în concret, afirmația privind pretinsa neconformitate a dispozițiilor legislației din domeniul jocurilor de noroc cu dispozițiile art. 49 și 56 TFUE.

Înalta Curte apreciază că și această critică este neîntemeiată, în mod corect instanța de fond reținând că, întrucât domeniul jocurilor de noroc nu este armonizat la nivelul UE, statele membre pot adopta măsurile naționale pe care le apreciază necesare, cu respectarea TFUE.

Astfel, o restricție de liberă prestare a serviciilor prevăzută de art. 56 TFUE poate fi impusă de un stat membru în măsura în care este justificată de obiective de interes general, cu condiția ca măsura să fie nediscriminatorie și a îndeplinirii cerințelor în materie de proporționalitate (măsură ce este adecvată și nu exisă o alta mai puțin restrictivă prin care să fie atinse obiectivele urmărite).

De asemenea, CJUE a admis în jurisprudența sa că diferite jocuri de noroc, prin forma lor de organizare, prin mizele și câștigurile pe care le implică, prin interesul care îl suscită etc, pot avea consecințe diferite și deci, pot face obiectul unor reglementări diferite.

A mai criticat recurenta sentința instanței de fond arătând că, în ceea ce privește lipsa caracterului normativ al Ordinului ONJN nr. 148/24.06.2015, au fost interpretate eronat prevederile art. 11 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative și că ordinele președintelui ONJN produc efecte de reglementare doar în măsura în care acestea au intrat în vigoare prin modalitatea publicării în Monitorul Oficial al României. Totodată, în măsura în care s-ar accepta teza că ordinul este un act administrativ supus comunicării, a apreciat recurenta că ar fi fost necesar ca instanța de fond să solicite emitentului ordinului să depună la dosar probe pentru a demonstra faptul că actul a fost efectiv comunicat.

Înalta Curte constată că și această critică este neîntemeiată, instanța de fond reținând în mod corect că acest ordin nu se încadrează în categoria actelor normative pentru a fi supuse publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I. Totodată, menționarea ordinului în cuprinsul Deciziei nr. 2527/29.09.2015 s-a făcut exclusiv în considerarea faptului că modelul deciziei se aprobă prin respectivul act administrativ, astfel că această mențiune nu are niciun efect asupra acordării dreptului provizoriu de operare sau asupra datei de la care s-a acordat acest drept, nefiind, totodată, în măsură să instituie vreo obligație în sarcina reclamantei.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat nici motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și că instanța de fond a realizat o corectă aplicare și interpretare a dispozițiilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de A. împotriva sentinței civile nr. 3917 din 07 decembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinței civile nr. 3917 din 07 decembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 04 februarie 2021.