Decizia nr. 1083/2021 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Circumstanțele cauzei Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 05.05.2016, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc, Agenția Națională de Administrare Fiscală, Agenția Națională de Administrare Fiscală-Administrația Sector 3 București și Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice București: - anularea Deciziei Comitetului de Supraveghere al Oficiului Național pentru Jocuri de Noroc prin care s-a respins contestația/plângerea prealabilă depusă de A. din data de 09.10.2015 și înregistrată sub nr. x.517/09.10.2015 și 35.085/13.10.2015, comunicată prin adresa nr. x, 35.085/DGAJN/SASBC/02.11.2015 la 04.11.2015; - anularea în parte a Deciziei nr. 2219/10.09.2015 privind taxele de licență/autorizație pentru perioada în care operatorul economic a desfășurat jocuri de noroc la distanță în vederea exonerării răspunderii penale și fiscale, emisă de Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc-Comitetul de Supraveghere în numele A., în ceea ce privește cuantumul sumei de 8.065.398 RON, menționată în cuprinsul deciziei contestate cu denumirea de penalitate; - obligarea pârâților la restituirea diferențelor dintre suma plătită de A. în temeiul deciziei menționate anterior și suma rezultată din calcularea corectă, în conformitate cu dispozițiile legale; - obligarea pârâților la plata cheltuielilor de judecată. În ceea ce privește cadrul procesual, prin încheierea din 23 noiembrie 2016 prima instanță a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a Agenției Naționale de Administrare Fiscală, Agenției Naționale de Administrare Fiscală-Administrația Sector 3 București și Direcției Generale Regionale a Finanțelor Publice București. Prin încheierea din 22 martie 2017, instanța a dispus amânarea pronunțării asupra probelor propuse de părți. Prin încheierea din 29 martie 2017, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, excepția decăderii autorității pârâte din dreptul de a de a propune proba cu interogatoriul; a încuviințat proba cu înscrisurile administrate de părți la dosarul cauzei; a încuviințat proba cu înscrisuri solicitată de părți constând în depunerea de către autoritatea publică pârâtă a întregii documentații ce a stat la baza emiterii Deciziei nr. 2219/10.09.2015 și respectiv a Deciziei nr. 3163/27.11.2015, inclusiv depunerea, pe suport de hârtie, (iar nu și înregistrarea audio a ședinței) a procesului-verbal al ședinței Comitetului de Supraveghere în cadrul căreia s-a luat decizia emiterii actelor administrative în litigiu; a respins în rest, în totalitate, toate celelalte cereri de probatoriu formulate de părți, respectiv, solicitarea privind înscrisurile enumerate de societatea reclamantă la pct. 1.2 din cererea de probatoriu de la dosar vol. III, proba cu expertiza contabilă și cea cu interogatoriul.

Sentința pronunțată de instanța de fond Prin sentința nr. 4370 din 15 noiembrie 2017, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de A., în contradictoriu cu pârâtul Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată Împotriva încheierii din 22 martie 2017, încheierii din 29 martie 2017 și sentinței nr. 4370 din 15 noiembrie 2017 ale Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurenta a susținut că prima instanță nu s-a pronunțat sau a motivat deficitar, prin raționamente neclare și lipsite de logică juridică, respingerea motivelor de nulitate deduse judecății. Astfel, prima instanță nu a motivat respingerea motivului de nulitate decurgând din aplicarea retroactivă a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015. Instanța de fond a menționat prin sentința recurată că în opinia sa art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 este o "reglementare excepțională", respectiv a calificat taxa denumită "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat ca fiind o "grațiere"/"amnistie", dar nu a explicat cum astfel de calificări juridice permit o aplicare retroactivă. "Amnistia"/"grațierea" produce efecte retroactive doar în ceea ce privește răspunderea sau executarea pedepselor, operând astfel în favoarea beneficiarului respectivei instituții juridice. Or, nici în Legea nr. 124/2015 și nici în alte legi penale, fiscale sau chiar constituționale, nu există niciun text de lege care să întemeieze concluzia că o sarcină financiară retroactivă poate condiționa efectele unei eventuale "amnistii"/"grațieri". De fapt, acestea, ca regulă, nici nu se acordă condiționat sau cel mult se acordă ținând cont de condiții preexistente legate de persoana beneficiarului (de exemplu, vârsta, antecedența penală etc.). Recurenta a susținut că instanța de fond nu a motivat respingerea motivelor de nulitate întemeiate pe încălcarea liberei circulații a serviciilor reglementate de art. 56 TFUE. Prima instanță avea obligația confirmată în mod constant de jurisprudența CJUE să stabilească dacă calculul taxei denumite "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat prin raportare la veniturile obținute de A. începând cu 24 decembrie 2010 îndeplinește condițiile de proporționalitate, necesitate și dacă este justificată de un motiv imperativ de interes public, în lipsa verificării acestora fiind o barieră nepermisă la libera circulație a serviciilor. La pagina 8 penultimul paragraf din hotărârea atacată, prima instanță s-a referit la condițiile anterioare, dar în continuare nu a analizat niciuna dintre acestea. Omisiunea analizării acestor condiții impuse de jurisprudența obligatorie a instanței europene echivalează cu nemotivarea hotărârii, întrucât instanțele naționale sunt obligate să verifice dacă reglementările naționale care restrâng în orice fel libera circulație a serviciilor respectă prevederile art. 56 TFUE. Totodată, prima instanță nu s-a pronunțat deloc asupra consecințelor decurgând din cerința sediului social pe teritoriul României cuprinsă în art. 6 din O.U.G. nr. 77/2009 în toată perioada 24 decembrie 2010 - 13 februarie 2015, vădit neconformă dreptului european. Recurenta a mai arătat că instanța de fond nu a motivat respingerea motivului decurgând din nerespectarea procedurii de notificare prevăzute de Directiva nr. 98/34/CE, aspect care echivalează cu nemotivarea corespunzătoare a sentinței recurate. Ultimul argument circumscris motivului de casare prevăzut art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. a vizat critica potrivit căreia prima instanță nu a motivat respingerea motivelor de nulitate decurgând din nerespectarea principiilor justei așezări a sarcinilor fiscale, dreptului de proprietate și securității juridice. Recurenta a considerat că din motivarea sentinței recurate nu rezultă cum natura de reglementare specială, excepțională, a art. II alin. (8) reprezintă un argument pentru respingerea criticilor formulate de A., cât timp instanța nu a făcut nicio analiză a conținutului sau implicațiilor principiilor invocate de A.. Recurenta reclamantă a invocat în susținerea motivelor de recurs și dispozițiile de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material). Referitor la acest motiv de casare, recurenta a considerat că hotărârea recurată a fost pronunțată cu greșita aplicare a dreptului european, respectiv cu încălcarea principiului priorității dreptului european și greșita aplicare a art. 56 TFUE. În opinia recurentei, prima instanța a reținut în mod nejustificat că taxa denumită "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat nu ar fi o restricție la libera circulație a serviciilor doar pentru că A., în fapt, nu a solicit emiterea unor documente de autorizare. Natura de restricție decurge din condiționările pe care ONJN le-a legat de plata taxei denumite "Penalitate" în cuantumul solicitat de intimată, precum și din faptul că existența ei a făcut mult mai puțin atractivă piața din România și nu din decizia A. de a continua sau nu activitatea în România. Mai mult, există o serie de 21 operatori online care au solicitat ONJN acordarea dreptului interimar de operare reglementat de art. II alin. (7) din Legea nr. 124/2015, majoritatea fiind obligați să achite în prealabil o taxă cu titlu de "penalitate". Recurenta a considerat că existența acestor operatori demontează raționamentul primei instanței: art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 conține aceleași dispoziții față de toți operatorii online, astfel că nu se poate considera că el introduce o restricție la libera circulație a serviciilor pentru cei care decid să-și continue activitatea în România, dar lucrurile ar sta altfel față de cei care decid să o înceteze. Apreciind că soluției pronunțate i se opune jurisprudenta obligatorie a CJUE care a statuat în mod constant că este considerată restricție în temeiul art. 56 TFUE "orice măsură" care descurajează oferirea unui serviciu sau o face mai puțin atractivă, recurenta a concluzionat că taxa denumită "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat este o veritabilă restricție la libera circulație a serviciilor, prin condiționarea acordării în viitor a dreptului de operare, prin sarcina extrem de împovărătoare impusă asupra veniturilor obținute în trecut și prin amenințările la care operatorii online au fost supuși din partea ONJN. În continuare, recurenta a susținut că Prima instanță nu a verificat condițiile existenței unui motiv imperativ de ordine publică, a proporționalității și necesității calculării taxei denumite "Penalitate" în decizia contestată prin raportare la veniturile obținute de A. înainte de 12 iunie 2015. Taxa denumită "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat nu poate fi calculată astfel, întrucât această manieră de calcul Servește unui scop pur economic și reprezintă o sarcină excesivă, ce nu îndeplinește condițiile de proporționalitate și necesitate impuse de CJUE. Din acest punct de vedere, prima instanță era obligată să verifice dacă existau măsuri mai puțin împovărătoare pentru operatorii online, iar răspunsul la această problemă este unul evident: taxa denumită "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat putea fi calculată strict prin raportare la perioada de 90 de zile prevăzută de art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, singura perioadă în care același articol acordă derogarea de la regimul infracțiunii stabilit de art. 23 din O.U.G. nr. 77/2009. Referitor la încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material din dreptul intern, recurenta a invocat greșita aplicare a art. 6 și art. 23 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 77/2009. Astfel, considerentele sentinței recurate sunt rezultatul greșitei aplicări a legii în timp, întrucât prima instanță a citat în mod eronat forma textelor de lege aplicabilă la momentul pronunțării soluției contestate și nicidecum formele aplicabile la momentele relevante pentru soluționarea prezentei spețe. La 13 februarie 2015, art. 6 din O.U.G. nr. 77/2009 a fost modificat prin art. I pct. 7 din O.U.G. nr. 92/2014, nouă formă aplicabilă după această dată fiind cea citată de prima instanță și care a permis și "persoanelor juridice constituite legal într-un stat membru al UE sau în state semnatare ale Acordului privind Spațiul Economic European sau din Confederația Elvețiană" să se autorizeze în România. Recurenta a susținut că în prezentul litigiu este relevantă tocmai forma art. 6 din O.U.G. nr. 77/2009 aplicabilă în perioada 24 decembrie 2010 - 13 februarie 2015, pe care prima instanță nici nu a observat-o. Raportat la aceste dispoziții legale, veniturile obținute de A. în perioada 24 decembrie 2010 - 15 februarie 2015 sunt venituri obținute într-o perioadă în care legea națională, din cauza prevederilor art. 6 din O.U.G. nr. 77/2009 care condiționau calitatea de operator autorizat de naționalitatea română a persoanei juridice, a conținut o restricție discriminatorie și nepermisă la libera circulație a serviciilor, fiind astfel inopozabilă lui A., conform jurisprudenței CJUE. De aceea, A. nu poate plăti direct sau indirect (sub umbrela taxei denumite "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat) taxe aferente veniturilor obținute în perioada 24 decembrie 2010 - 13 februarie 2015, cât timp în această perioadă lui nu îi era opozabilă obligația de autorizare, cu toate consecințele ce decurg din ea. Art. 23 din O.U.G. nr. 77/2009 a interzis până la 24 decembrie 2010 jocurile de noroc online în mod integral, indiferent de naționalitatea operatorului. După data de 24 decembrie 2010, art. 23 din O.U.G. nr. 77/2009 a fost modificat ajungând în forma citată de prima instanță, în sensul că sancționa ca infracțiune organizarea jocurilor de noroc online fără licență și autorizație emise de ONJN. În acest context, recurenta a apreciat că modificarea art. 23 din O.U.G. nr. 77/2009 nu se traduce prin aceea că A. trebuia să obțină licență și autorizație începând cu 24 decembrie 2010, întrucât operatorilor nerezidenți în România le era în continuare interzisă o astfel de autorizare de către prevederile art. 6 din O.U.G. nr. 77/2009. Recurenta reclamantă a mai criticat greșita aplicare a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, arătând că instanța de fond a determinat în mod eronat natura juridică a taxei denumite "Penalitate" în cuprinsul actului administrativ contestat, întrucât nu a observat faptul că, în realitate, articolul menționat conține două reglementări. Prima teză a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 prevede o derogare pe o perioadă ulterioară de 90 de zile de la caracterul infracțional al faptei prevăzute de art. 23 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009. Altfel spus, prima parte a art. II alin. (8) se traduce prin aceea că operatorii care achită cele două taxe care compun taxa denumită de ONJN "Penalitate" pot opera timp de 90 de zile fără a deține licență și autorizație și fără ca această faptă să fie considerată infracțiune. Noțiuni elementare de drept penal dovedesc că derogarea anterioară nu poate reprezenta o "grațiere/amnistie" așa cum a considerat prima instanță, putând cel mult institui o cauză de neimputabilitate, o cauză justificativă sau altă instituție cu potențial de a dezincrimina o faptă penală, dar în mod evident, nu o "amnistie" sau "grațiere". Teza finală a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 prevede exonerarea de răspundere penală și fiscală "până la termenul prevăzut de în prezentul alineat" a operatorilor care au achitat cele două taxe care compun taxa denumită de ONJN "Penalitate" în actul administrativ atacat. Este posibil ca prin această teză finală legiuitorul să fi urmărit să instituie o "amnistie", o "grațiere" sau o altă instituție de drept penal/fiscal care permite "iertarea" de răspundere pe o perioadă anterioară și până la termenul prevăzut, dar o astfel de calificare juridică nu este relevantă în prezentul litigiu. Teza finală a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 nu conține nicio dispoziție privind modalitatea de calcul a taxelor care compun taxa denumită în actul atacat "Penalitate", ci doar instituie un efect suplimentar al plății acestor taxe, așa cum sunt ele prevăzute de teza întâi a aceluiași articol. Recurenta a considerat că taxa denumită "Penalitate" în actul administrativ atacat este suma a două taxe administrative ("fiscale') prevăzute de Legea nr. 124/2015. În opinia recurentei, taxa denumită "Penalitate" în actul administrativ atacat este incontestabil diferită de taxele de licență și autorizație pe care operatorii le-ar fi plătit în trecut potrivit O.U.G. nr. 77/2009, dar ea este formată din alte două taxe de licență și autorizație, de data aceasta prevăzute cu caracter temporar de Legea nr. 124/2015. Sub umbrela "Penalității" ONJN, nu recuperează în mod direct taxele de licență și autorizație prevăzute de O.U.G. nr. 77/2009, dar recuperează în mod mascat sume echivalente acestora. Or, a valida o astfel de măsură se traduce printr-o evidentă eludare a dispozițiilor legale, întrucât, în final, A. ajunge să suporte sarcini fiscale echivalente celor prevăzute de O.U.G. nr. 77/2009, dar pe care în trecut nu era obligat să le plătească. Recurenta reclamantă a mai susținut că instanța de fond a aplicat art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 în mod retroactiv, în contradicție cu art. 15 alin. (2) din Constituție care prevede principiul neretroactivității legii și în condițiile în care principiul neretroactivității legii este reluat în reglementările generale din toate domeniile de drept și se referă la orice act normativ sau act administrativ - art. 6 alin. (1) C. civ.: "Legea civilă este aplicabilă cât timp ea este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă". În acest context, recurenta a apreciat că taxa denumită "Penalitatea" în decizia contestată calculată prin raportare la veniturile obținute de A. înainte de 12 iunie 2015 este retroactivă, aplicând greșit prevederile art. II alin. (8) cu privire la calculul taxei de autorizație din compunerea taxei denumite "Penalitate" și prevederile art. 1 din Anexa la O.U.G. nr. 77/2009 cu privire la calculul taxei de licență din compunerea taxei denumite "Penalitate". Pentru calculul taxei de licență din compunerea taxei de "Penalitate", ONJN a aplicat prevederile legale ale art. 1 din Anexa la O.U.G. nr. 77/2009, care prevedeau o taxă de licență fixă în funcție de categoria jocului de noroc organizat, iar pentru calcului taxei de autorizație din compunerea taxei denumite "Penalitate", ONJN a aplicat cuantumul de 20% din veniturile definite potrivit art. 1' din O.U.G. nr. 77/2009, așa cum prevede teza întâi a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015. Calculul menționat ridică două probleme fundamentale de aplicare a legii, pe care prima instanță le-a ignorat: ultra-activitatea art. 1 din Anexa la O.U.G. nr. 77/2009 și retroactivitatea art. 1' din O.U.G. nr. 77/2009 (și implicit și a art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015). La data de 13 februarie 2015, art. 1 din Anexa la O.U.G. nr. 77/2009 a fost modificat prin O.U.G. nr. 92/2014, astfel că după această dată taxa de licență pentru jocurile de noroc online a început să se calculeze prin raportare la cifra de afaceri a organizatorului de jocuri on-line. Prevederile aplicate de ONJN pentru calculul taxei de licență din componența taxei denumite "Penalitate" în decizia contestată au fost prevederile formei anterioare a art. 1 din Anexa la din O.U.G. nr. 77/2009, care sunt abrogate încă din 13 februarie 2015. Astfel, la data emiterii deciziei contestate, ONJN a calculat taxa de licență din compunerea taxei denumite de ONJN "Penalitate" în temeiul unui text de lege abrogat, aspect recunoscut de ONJN. Faptul că legiuitorul s-a raportat prin art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 la un text de lege intrat în vigoare la 13 februarie 2015 dovedește că a avut în vedere pentru calculul acestei taxe doar perioada ulterioară intrării lui în vigoare, aspect pe care prima instanță trebuia să-l sesizeze. Recurenta reclamantă a mai susținut că prima instanță a considerat obligatorii adrese interne ale ONJN, fără efecte juridice. Considerentele primei instanțe în sensul că A. "s-a conformat dispozițiilor art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 depunând raportul de audit prevăzut de această reglementare, precum și Deciziei nr. 2219/10.09.2015 în ceea ce privește "Penalitatea" în sumă de 8.065.398 RON pe care a achitat-o" nu sunt corecte. A. s-a conformat interpretării pe care ONJN a dat-o respectivului text de lege și aceasta nu pentru că era legală, ci pentru că era unica modalitate de a se putea încadra în termenul de 90 zile. Orice recurs în fața unei instanțe pentru corecta interpretare a legii ar fi presupus un termen maI lung de soluționare, astfel încât singura variantă pe care A. o avea pentru a-și conserva drepturile era aceea de a proceda așa cum ONJN a cerut și a recurge ulterior la concursul instanței. Recurenta a arătat că modalitatea de calculul al taxei denumite "Penalitate" în actul administrativ atacat nu a fost rezultatul aplicării unor dispoziții cu caracter obligatoriu, pentru că art. II alin. (8) nu prevede nici respectivul conținut al raportului de audit și nici modalitate de calcul retroactivă a "Penalității", ci a unor adrese fără efecte juridice emise de ONJN. Recurenta a considerat că prima instanță a aplicat greșit prezumția de nevinovăție a lui A.. Astfel, din punct de vedere penal, lipsa oricărei condamnări sau sancțiuni aplicate lui A. de către autoritățile competente se traduce prin aceea că activitățile lui A. în România înainte de 12 iunie 2015 sunt prezumate licite. Astfel, obligarea lui A. la achitarea unor sume de bani pentru perioada anterioară momentului 12 iunie 2015 în schimbul unei "amnistii", "exonerări sau "grații" - cum o numește ONJN - reprezintă o încălcare vădită a prezumției de nevinovăție a lui A., cu atât mai mult cu cât "potențiala răspundere" a fost stabilită în mod unilateral de ONJN, autoritate fără nicio competență fiscală sau penală. Referitor la încheierile de ședință din 22.03.2017 și 29.03.2017, recurenta a susținut că aceste hotărâri sunt nelegale sub aspectul respingerii unor mijloace de probă solicitate de A.. Probele cu expertiza, interogatoriul și înscrisurile solicitate la punctul 1.2. din Notele de ședință depuse de A. la filele x au fost respinse de prima instanță fără nicio motivare concretă, cu simplul pretext că nu ar fi "utile" soluționării cauzei. Or, obiectul prezentului litigiu constă tocmai în aceea că A. contestă perioada de timp la care ONJN a ales să raporteze formula de calcul prevăzută de art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015. în acest context, era necesar să existe la dosarul cauzei documente din care să rezulte cuantumul "Penalității" dacă textul art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 ar fi interpretat în modalitatea pe care A. o consideră legală, iar expertiza contabilă judiciară răspunde tocmai acestei necesități. Similar, înscrisurile solicitate la punctul 1.2. din Notele de ședință depuse de A. la filele x ajută la stabilirea faptului că A. nu putea răspunde înainte de 12 iunie 2015 în temeiul legislației naționale, fiind relevante pentru soluționarea motivelor de nulitate decurgând din încălcarea dreptului european. Interogatoriul ONJN era și el util în cauză pentru ca intimata să explice motivele pentru care a decis calcularea retroactivă a "Penalității", în absența unui text legal expres în acest sens. În concluzie, recurenta a susținut că decizia contestată este nulă în parte, iar sumele achitate în plus de A. trebuie restituite. În principal, recurenta a solicitat restituirea sumei de 7.465.398 RON, reprezentând diferența dintre suma achitată de A. și suma care ar fi trebuit achitată dacă taxa denumită "Penalitate" în actul administrativ atacat ar fi fost în mod corect calculată prin raportare la perioada ulterioară intrării în vigoare a Legii nr. 124/2015 la 12 iunie 2015. În subsidiar, a solicitat restituirea sumei de 6.982.504 RON, reprezentând diferența dintre suma achitată de A. și suma care ar fi trebuit achitată dacă taxa denumită "Penalitate" în actul administrativ atacat ar fi fost în mod corect calculată prin raportare la perioada ulterioară datei de 13 februarie 2015, când a fost înlăturată din dreptul intern a interdicției privind stabilirea sediului social. În subsidiar față de variantele anterioare, a solicitat restituirea sumei de 4.895.466 RON, reprezentând diferența dintre suma achitată de A. și suma care ar fi trebuit achitată dacă taxa denumită "Penalitate" în actul administrativ atacat ar fi fost calculată prin raportare la perioada ulterioară înființării Oficiului Național pentru Jocuri de Noroc la 03 aprilie 2013. Recurenta reclamantă a precizat că variantele de calcule menționate anterior sunt susținute de raportul de expertiză contabilă extrajudiciară depus de A., precum și de calculele făcute de ONJN într-o serie de documente depuse la dosarul cauzei, precum Nota nr. x/10.09.2015 emisă de Direcția generală de autorizare jocuri de noroc din cadrul ONJN și Certificatul nr. x/15.10.2015 emis de ONJN.

Apărările formulate de intimat Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc a solicitat respingerea recursului ca nefondat, menținerea hotărârilor atacate ca fiind temeinice și legale și, pe cale de consecință, menținerea Deciziei nr. 2219/10.09.2015, precum și a actului administrativ prin care a fost respinsă plângerea prealabilă depusă de societatea recurentă.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare. În ceea ce privește motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că acest motiv de casare nu este incident în cauză. Înalta Curte a arătat constant în jurisprudența sa că dispozițiile legale mai sus menționate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților. Or, hotărârea recurată cuprinde în mod evident argumentele pe care s-a întemeiat soluția de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă soluția și argumentarea o nemulțumesc pe recurentă, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat. Contrar susținerilor recurentei, instanța de recurs observă că judecătorul fondului a motivat de ce a apreciat că prin aplicarea art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 nu s-a încălcat principiul neretroacitivății și nu au fost încălcate dispozițiile privind libera circulație a serviciilor reglementate de art. 56 TFUE. Pentru aceste motive, care vor fi analizate de instanța de recurs prin prisma criticilor subsumate motivului de casare privind încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, instanța de fond a considerat că nu sunt întemeiate nici susținerile referitoare la nerespectarea principiilor justei așezări a sarcinilor fiscale, dreptului de proprietate și securității juridice. În ceea ce privește incidența dispozițiilor Directivei 98/34/CE cu privire la verificarea compatibilității reglementărilor și specificațiilor cu caracter tehnic din perspectiva asigurării liberei circulații a mărfurilor, persoanelor, serviciilor și capitalurilor la nivel unional, în condițiile în care prima instanță a reținut că nu există o încălcare a prevederilor art. 56 TFUE prin impunerea penalității analizate în cauză, nu se mai impunea analiza chestiunilor subsidiare principiului prevăzut de art. 56 TFUE. În concluzie, considerentele sentinței cuprind obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținute de instanță pe baza probelor administrate și motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, conform cerințelor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., fiind permis ca, în motivarea soluției, judecătorul să sintetizeze și să grupeze argumentele părților și să le răspundă prin considerente comune. Referitor la invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte reține că reclamanta A. a solicitat anularea în parte a Deciziei nr. 2219/10.09.2015 privind taxele de licență/autorizație pentru perioada în care societatea reclamantă a desfășurat jocuri de noroc la distanță, emisă de Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere, cu privire la suma de 8.065.398 RON, precum și anularea Deciziei, prin care s-a respins contestația/plângerea prealabilă depusă de A.. Societatea reclamantă a solicitat și obligarea la restituirea diferenței dintre suma de plătită în temeiul deciziei contestate emise de autoritatea pârâtă și suma rezultată din calculul făcut de Societate în conținutul cererii de chemare în judecată. Instanța de fond a respins acțiunea ca neîntemeiată, recurenta reclamantă formulând critici cu privire la aplicarea greșită a normelor de drept material atât din perspectiva dreptului intern, cât și din perspectiva dreptului european. Înalta Curte apreciază că sunt neîntemeiate criticile privind încălcarea principiului priorității dreptului european și greșita aplicare a art. 56 TFUE, în mod corect instanța de fond reținând că spețele invocate de recurenta reclamantă nu sunt relevante în prezentat cauză, cu atât mai mult cu cât domeniul jocurilor de noroc nu este armonizat la nivelul UE, statele membre putând adopta măsurile naționale pe care le apreciază necesare, cu respectarea TFUE (cauza C-42/07 Bwin International Ltd.). Astfel, o restricție de liberă prestare a serviciilor prevăzută de art. 56 TFUE poate fi impusă de un stat membru în măsura în care este justificată de obiective de interes general, cu condiția ca măsura să fie nediscriminatorie și a îndeplinirii cerințelor în materie de proporționalitate. De asemenea, CJUE a admis în jurisprudența sa că diferite jocuri de noroc, prin forma lor de organizare, prin mizele și câștigurile pe care le implică, prin interesul care îl suscită etc, pot avea consecințe diferite și deci, pot face obiectul unor reglementări diferite. Așa cum în mod corect a reținut judecătorul fondului, penalitatea stabilită de art. II din alin. (8) din Legea nr. 124/2015 nu are nici natura unei taxe și nici nu constituie o condiție pentru organizarea și exploatarea jocurilor de noroc în România, reprezentând exclusiv o condiție pentru aministia penală și fiscală menționată în textul de lege. Potrivit dispozițiilor art. 23 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009, desfășurarea fără licență sau autorizație a oricăreia dintre activitățile din domeniul jocurilor de noroc constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă. Potrivit dispozițiilor art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, prin derogare de la prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2009 privind organizarea și exploatarea jocurilor de noroc, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 246/2010, cu modificările și completările ulterioare, nu este considerată infracțiune în sensul art. 23 alin. (1) desfășurarea fără licență sau autorizație a jocurilor de noroc la distanță până la data de maximum 90 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi, dacă organizatorii de jocuri de noroc la distanță care au operat în România plătesc taxele de licență pentru perioada în care au operat și taxa de autorizare în cuantum de 20% din veniturile organizatorului așa cum sunt definite la art. 11 din ordonanță. Pentru calculul taxei de autorizare prevăzute în prezentul alineat organizatorul are obligația să pună la dispoziția Comitetului de Supraveghere al ONJN un audit financiar din care să reiasă sumele încasate de la jucători cu titlul de taxă de participare la joc și premiile acordate (inclusiv "jack-pot"-ul) pentru fiecare tip de joc pe o zi/lună calendaristică sau, după caz, pentru jocurile de noroc în care organizatorul încasează un comision de la participanții/câștigătorii la jocurile de noroc, încasările obținute (comisioanele reținute de la participanții la joc), respectiv cota-parte din suma percepută de organizator, conform regulamentelor de joc pe o zi/lună calendaristică. Plata celor două taxe în cuantumurile prevăzute în prezentul alineat exonerează de răspundere penală și fiscală firmele care au desfășurat activitatea de jocuri de noroc la distanță până la termenul prevăzut în prezentul alineat. Așadar, dispozițiile prevăzute de art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 constituie o posibilitate lăsată la latitudinea organizatorilor jocurilor de noroc, ce au organizat jocuri de noroc la distanță fără autorizație, de a opta pentru plata sumei prevăzute de art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, cu consecința exonerării de răspundere penală și fiscală, neavând, așa cum în mod greșit interpretează recurenta reclamanta, conotația unor restricții la libera circulație a serviciilor. Nefondate sunt și apărările în sensul că o corectă intepretare a Legii nr. 124/2015 ar presupune calcularea penalității numai pentru perioada de trei luni de la data intrării în vigoare a legii și nu pentru trecut. Contrar celor susținute de recurenta reclamantă, în mod corect judecătorul fondului a reținut că penalitatea stabilită de text pentru aplicarea amnistitie penale și fiscale se calculează pentru perioada în care organizatorii jocurilor de nororc au exploatat jocuri de noroc la distanță în România, fără taxele de licență și autorizare. Instanța de recurs observă că legiuitorul utilizează verbul "a opera" la timpul trecut, statuând că aplicarea amnistiei penale și fiscale, ce poate interveni în termen de cel mult trei luni de la momentul intrării în vigoare a legii, este condiționată de achitarea, de către organizatorii de jocuri de noroc la distanță care au operat în România, a taxelor de licență pentru perioada în care au operat și taxa de autorizare în cuantum de 20% din veniturile organizatorului așa cum sunt definite la art. 11 din ordonanță. Dacă intenția legiuitorului ar fi fost aceea de a institui o amnistie penală și fiscală pentru acei operatori de jocuri de noroc la distanță, ce nu dețin, la momentul intrării în vigoare a legii, licența și autorizația de exploatare a jocurilor de noroc, numai pentru organizarea și exploatarea jocurilor de noroc fără licență și autorizație în perioada de cel mult 90 zile după intrarea în vigoare a legii, ar fi arătat acest lucru explicit, utilizând timpul viitor pentru același verb " a opera". Totdodată, Legea nr. 124/2015 nu a prevăzut explicit data de la care se calculează penalitatea reglementată, astfel că aplicarea corectă a textului de lege, conform sintagmei "pentru perioada în care au operat", presupune verificări de fapt a acestei perioade, în speță, recurentela reclamantă confirmând că în perioada de referință avută în vedere de ONJN au operat jocuri de noroc online în România. Nu poate fi primită nici susținerea recurentei potrivit căreia instanța de fond a aplicat art. II alin. (8) în mod retroactiv, în condițiile în care dispozițiile invocate nu au ca finalitate o taxare retroactivă pentru organizarea și exploatarea jocurilor de noroc ci, așa cum rezultă explicit din cuprinsul lor, aceste dispoziții se aplică pentru viitor, înlăturând răspunderea penală și fiscală a subiecților din sfera de referință a legii pentru activitatea desfășurată fără licență sau autorizație, condiționat de plata unei penalități. Nefondată este și critica recurentei reclamante în sensul că penalitatea stabilită de art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale, instanța de recurs având în vedere că premisa aplicării dispozițiilor anterior citate este tocmai faptul exploatării jocurilor de noroc la distanță fără deținerea licențelor și autorizațiilor necesare, acte care se eliberează contra cost, după cum prevede O.U.G. nr. 77/2009. Intimatul pârât ONJN a arătat prin întâmpinarea depusă la dosar că "în lipsa acestor reglementări îngăduitoare pentru o perioadă limită, operatorii și persoanele responsabile ar fi trebuit să răspundă penal și fiscal prin aplicarea taxelor de 5% din încasări plus penalitățile aferente pe încasările totale din activitățile de jocuri de noroc prevăzute de lege, și nu cum este prevăzut prin noua și mai avantajoasa reglementare, respectiv 20% din profitul brut realizat doar pentru serviciile oferite în România" Față de împrejurarea că recurenta reclamantă a organizat și exploatat jocuri de noroc la distanță în România, fără plata vreunei taxe de genul celor menționate de O.U.G. nr. 77/2009 și raportat la susținerea autorității pârâte în sensul că penalitatea impusă de art. II alin. (8) din Legea are un nivel inferior sumelor ce ar fi fost datorate de recurentele reclamante cu titlu de taxe, dacă ar fi obținut licența și s-ar fi autorizat în România, este evident că nu se poate vorbi de o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale. Pentru aceste motive și cele expuse cu prilejul statuării în sensul că penalitatea în discuție nu este o taxă, Înalta Curte constată ca nefondată și critica recurentei reclamante potrivit căreia suma în discuție nu răspunde cerinței proporționalității ce trebuie să însoțească obligațiile fiscale sau parafiscale. Cu alte cuvinte, aplicarea dispozițiilor art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 nu pune recurenta reclamantă într-o situație mai împovărătoare din punct de vedere pecuniar față de ipoteza în care ar fi achitat taxele aferente exploatării jocurilor de noroc cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2009, ci, dimpotrivă, intimatul pârât a susținut că nivelul penalității prevăzute de Legea nr. 124/2015 este inferior celui ce ar fi fost datorat de recurentele reclamante dacă ar fi organizat legal jocuri de noroc la distanță în perioada de referință. Cu privire la aplicarea greșită de către instanța de fond a prezumției de nevinovăție a societății reclamante, instanța de recurs subliniază că obiectul prezentului litigiu nu vizează angajarea răspunderii penale a recurentei reclamante pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 23 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 și nici o contestație cu privire la sumele datorate de aceasta cu titlu de taxe aferente obținerii licenței de exploatare a jocurilor de noroc sau a taxelor de autorizare. Conformarea cu dispozițiile art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015 permite subiecților din sfera de referință a legii să evite angajarea răspunderii penale și/sau fiscale pentru fapta de a fi exploatat jocuri de nororc la distanță fără licență și autorizație. Prin urmare, este evident că nu este necesară existența unei hotărâri de condamnare, prin care să fie înlăturată prezumția de nevinovăție a recurentei reclamante ori de obligare a organizatorilor de jocuri de noroc la plata taxelor datorate pentru activitatea desfășurată nelegal, cât timp scopul normei legale este tocmai acela de a evita angajarea răspunderii penale și fiscale, condiționat de plata penalității calculate conform criteriilor menționate în textul art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015. În sfârșit, nu pot fi primite nici susținerile recurentei reclamante cu privire la modalitate de calcul a taxei în discuție. Aspectele invocate de recurenta reclamantă, prin care invocă faptul că modul de calcul al penalității încalcă principii constituționale respectiv: principiul neretroactivității, principiul nediscriminării și dreptul de proprietate, țin de existența reglementării și nu de modul de interpretare și aplicare a acesteia. Interpretarea propusă de recurentă și favorabilă acesteia, întrucât determină achitarea unor taxe într-un cuantum semnificativ mai mic, este contrară conținutului clar al dispozițiilor legale. În acest context, nu este permis instanțelor judecătorești să realizeze o interpretare a conținutului dispozițiilor legale contrară celei rezultate din aplicarea regulilor de interpretare a normelor juridice invocând în acest scop faptul că se poate ajunge la încălcarea unor principii stabilite de Constituție. Instrumentul de care pot dispune părțile este invocarea excepției de neconstituționalitate, recurenta reclamantă solicitând, de altfel, sesizarea Curții Constituționale a României cu excepția de neconstituționalitate parțială a prevederilor art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, sesizare ce face obiectul dosarului nr. x/2016 În concluzie, Înalta Curte reține că aspectele invocate de recurenta reclamantă cu privire la încălcarea principiilor constituționale menționate nu sunt de natură să determine o altă interpretare a prevederilor art. II alin. (8) din Legea nr. 124/2015, solicitarea de modificare a Deciziei nr. 2219/10.09.2015, în sensul reducerii sumei de 8.065.398 RON, fiind lipsită de temei legal. Referitor la recursul formulat împotriva încheierilor de ședință din 22.03.2017 și 29.03.2017, instanța de control judiciar observă că prin încheierea din 22.03.2017 s-a amânat pronunțarea asupra probelor la data de 29.03.2017. Prin încheierea din 29 martie 2017, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, excepția decăderii autorității pârâte din dreptul de a de a propune proba cu interogatoriul; a încuviințat proba cu înscrisurile administrate de părți la dosarul cauzei; a încuviințat proba cu înscrisuri solicitată de părți constând în depunerea de către autoritatea publică pârâtă a întregii documentații ce a stat la baza emiterii Deciziei nr. 2219/10.09.2015 și respectiv a Deciziei nr. 3163/27.11.2015, inclusiv depunerea, pe suport de hârtie, (iar nu și înregistrarea audio a ședinței) a procesului-verbal al ședinței Comitetului de Supraveghere în cadrul căreia s-a luat decizia emiterii actelor administrative în litigiu; a respins în rest, în totalitate, toate celelalte cereri de probatoriu formulate de părți, respectiv, solicitarea privind înscrisurile enumerate de societatea reclamantă la pct. 1.2 din cererea de probatoriu de la dosar vol. III, proba cu expertiza contabilă și cea cu interogatoriul. Raportat la dezlegările aduse speței de față de către instanța de fond, confirmate de instanța de recurs, și la tezele probatorii propuse de recurenta reclamantă, în mod corect s-a apreciat că nu se justifică necesitatea administrării probei cu expertiza contabilă și cea cu interogatoriul, fiind respinse și înscrisurile enumerate de societatea reclamantă la pct. 1.2 din cererea de probatoriu de la dosar vol. III, având în vedere că la dosar au fost administrate probe pertinente și concludente pentru justa soluționare a cauzei. Astfel motivul de recurs invocat este nefondat, recurenta-reclamantă nefiind vătămată în drepturile sale procesuale raportat la admiterea/respingerea și administrarea probatoriului. Față de împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situația de fapt ce rezultă din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legale și temeinice hotărârile instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta A..