ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 607/2022

Ședința publică din 2.02.2022

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 16.01.2019 pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații (ANCOM) a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea parțială a Deciziei nr. 7/18.09.2018 a Curții de Conturi a României, Departamentul XI, respectiv anularea tezei a doua a sub-punctului 3 (liniuța a 3-a), anularea sub-punctului 4 (liniuța a 4-a) din cadrul măsurii nr. 7 din Decizie, ca urmare a celor reținute la pct. 7 din cuprinsul Deciziei și prin Procesul-verbal de constatare și Raportul de audit financiar, menținută prin încheierea nr. 18/20.12.2018 a Curții de Conturi, Departamentul XI, emisă ca urmare a examinării contestației formulate de ANCOM împotriva deciziei menționate.

Prin sentința civilă nr. 287 din 19 iunie 2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, a fost admisă în parte acțiunea formulată de reclamanta ANCOM, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României; a fost anulată teza a doua a subpunctului 3 (liniuța a 3-a) din cadrul măsurii nr. 7 a Deciziei Curții de Conturi a României nr. 7/18.09.2018 și, în mod corespunzător, încheierea nr. 18/20.12.2018; a fost respinsă în rest acțiunea, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe civile au formulat recurs atât reclamanta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații, cât și pârâta Curtea de Conturi a României.

3.1. Prin recursul întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., reclamanta ANCOM a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței, în ceea ce privește respingerea cererii de anulare parțială a Deciziei nr. 7 din 18.09.2018 a Curții de Conturi a României - Departamentul XI, respectiv în ceea ce privește anularea sub-punctului 4 (liniuța a 4-a) din cadrul măsurii nr. 7 din decizia atacată și rejudecarea cauzei de către instanța de recurs, în sensul admiterii în integralitate a cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului a arătat că instanța de fond a considerat că nu se constată nicio abatere de la legalitate și regularitate în legătură cu măsura dispusă, dar că valoarea estimată a prejudiciului este indicată ca fiind 3.612.563,37 RON și însumează valoarea debitelor pentru care reclamanta nu a parcurs toate etapele de executare silită.

Incertitudinea prejudiciului constituie unul dintre argumentele ANCOM ce a stat la baza cererii de chemare în judecată, având în vedere că, atâta vreme cât sumele respective fac, și în prezent, obiectul măsurilor de executare silită sau al procedurilor de insolvență reglementate de disp. Legii nr. 85/2014, în continuare, ANCOM se află în interiorul termenelor și procedurilor prevăzute de lege pentru a obține recuperarea creanțelor, astfel că prejudiciul/abaterea nu există.

Cum aplicarea dispozițiilor Codului de procedură fiscală, în urma analizei oportunității procedurii de urmat prin raportare la valoarea creanțelor, nu poate constitui în niciun caz o abatere de la legalitate, măsura dispusă de Curtea de Conturi nu poate avea ca temei legal disp. art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, astfel cum greșit a reținut instanța de fond. De altfel, rezultă în mod explicit din chiar pagina 11 a Deciziei nr. 7/2018 că aceasta a fost emisă în temeiul prevederilor art. 43 din Legea nr. 94/1992.

Deși temeiul legal al Deciziei nr. 7/2018 este reprezentat de art. 43 din Legea nr. 94/1992, măsurile dispuse au avut în vedere disp. art. 33 alin. (3) din același act normativ, ceea ce a indus în eroare instanța de fond, care a pronunțat sentința cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Legea nr. 94/1992 menționează noțiunea de "abatere" numai în contextul art. 33 alin. (3), care se referă la "abateri de la legalitate și regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii", și nu la art. 43 care privește, printre altele, "înlăturarea neregulilor constatate în activitatea financiar - contabilă sau fiscală controlată", astfel încât indicarea de către Curtea de Conturi a unei "valori estimative a abaterii constatate" în cuantum de 3.612.563,37 RON se circumscrie în logica primei ipoteze, și nu a celei de-a doua.

Ca atare, este afectată de nelegalitate hotărârea instanței care s-a aflat într-o asemenea eroare încât a preluat afirmațiile contradictorii ale Curții de Conturi confirmându-i inconsecvența în susțineri de o asemenea manieră încât să considere admisibil inițial faptul că "echipa de audit nu a stabilit și nu a reținut producerea vreunui prejudiciu", iar ulterior, că "valoarea estimativă a abaterii constatate", pentru eșantionul studiat, este de 3.612.563,37 RON, cu atât mai mult cu cât ambele afirmații sunt în cuprinsul aceluiași document.

Or, ANCOM nu a susținut lipsa de certitudine cu privire la întreg prejudiciul, ci cu privire chiar la eșantionul analizat de auditorii Curții de Conturi, cu încălcarea flagrantă a disp. pct. 5 din Regulamentul Curții de Conturi, aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 155/2014.

Faptul că, ulterior, instituția vizată trebuie să stabilească "întinderea" prejudiciului, în sensul stabilirii sumei totale a debitului, nu echivalează cu posibilitatea Curții de Conturi de a stabili un prejudiciu "orientativ" ("estimativ" în terminologia Curții de Conturi pentru eșantionul utilizat). Din contră, chiar și pentru acest eșantion prejudiciul trebuie să fie cert, precis determinat, nefiind susceptibil de vreo îndoială.

Astfel, în eșantionul studiat de Curtea de Conturi, pentru care a fost stabilită "abaterea" în sumă de 3.612.563,37 RON, au fost incluse mai multe categorii de debitori ale căror creanțe nu pot fi considerate, sub nicio formă, la acest moment, drept pierdere certă pentru patrimoniul ANCOM, precum:

- debitori aflați sub incidența Legii nr. 85/2014, cu modificările și completările ulterioare, ANCOM fiind înscrisă la masa credală cu totalitatea sumelor datorate de aceștia;

- debitori care datorează sume ce fac, și în prezent, obiectul măsurilor de executare silită în condițiile Codului de procedură fiscală, în interiorul termenului de 5 ani de executare silită, reglementat de disp. art. 215 din Codul de procedură fiscală.

Referitor la prima categorie, recurenta reclamantă a subliniat atitudinea duplicitară și contradictorie a Curții de Conturi privitoare la conduita pe care ar fi trebuit să o aibă ANCOM în legătură cu deschiderea procedurii insolvenței în cazul debitorilor săi, din care rezultă că, indiferent de modul în care ar fi procedat, Curtea de Conturi ar fi găsit oricum motive de nemulțumire, respectiv motive pentru a identifica "abateri", un exemplu relevant în acest sens fiind cazul A. S.R.L..

Recurenta reclamantă a prezentat acest caz menționat la pagina 102 din procesul-verbal de constatare precizând că pârâta i-a reproșat că nu a introdus cerere de deschidere a procedurii insolvenței împotriva unui debitor, în condițiile în care încasase, în contul acestuia, plăți prin poprire, cu aproximativ trei săptămâni înainte de intrarea acestuia în insolvență, la cererea acestuia, ceea ce constituie o dovadă a lipsei de obiectivitate a pârâtei.

A mai invocat și permanenta schimbare a argumentelor Curții de Conturi atât din timpul controlului, cât și după finalizarea acestuia, în ceea ce privește oportunitatea deschiderii procedurii insolvenței în cazul debitorilor. Astfel, abordarea Curții de Conturi din cuprinsul întâmpinării referitoare la "riscul ridicat de nerecuperare a sumelor în condițiile în care pentru debitor se introduce cerere de deschidere a procedurii insolvenței" este total lipsită de seriozitate, în condițiile în care chiar ANCOM, în nenumărate rânduri, prin Obiecțiuni și prin Contestație, a menționat împrejurarea că solicitarea deschiderii procedurii insolvenței trebuie făcută cu maximă responsabilitate, deoarece această procedură este destinată protejării debitorului aflat în dificultate și nu satisfacerii creanțelor creditorilor. Atât timp cât sumele pot fi recuperate prin intermediul măsurilor de executare silită, chiar dacă ritmul recuperării este mai lent, deschiderea procedurii insolvenței nu reprezintă o opțiune rațională, întrucât reprezintă o procedură concursuală (sumele recuperate urmând să fie împărțite între creditori), iar creanțele bugetare sunt devansate de alte patru categorii de creanțe. Astfel, deschiderea procedurii insolvenței nu prezintă nicio certitudine în sensul recuperării unei creanțe, ci din contră.

A precizat că, ulterior finalizării controlului Curții de Conturi, ANCOM a recuperat integral toate debitele cu care era înscrisă la masa credală a A., rezultând că pot interveni "evenimente ulterioare", atâta vreme cât debitorul se află în continuare în procedura insolvenței, astfel încât nu poate fi vorba de un prejudiciu cert pentru eșantionul analizat, în înțelesul pct. 5 din Regulamentul Curții de Conturi, care ar putea fi imputat unui salariat din cadrul Serviciului Venituri și Executări.

Dacă ANCOM ar fi dat curs și celeilalte "sugestii" a Curții de Conturi și ar fi procedat la suspendarea/retragerea licențelor de utilizare a frecvențelor radio, aceasta ar fi condus la pierderea șansei instituției de a valorifica resursa valoroasă reprezentată de frecvențele radioelectrice, resursă care a fost valorificată ulterior finalizării controlului Curții de Conturi, cu consecința intrării în patrimoniul ANCOM a sumei de 3.137.920,54 RON.

În cazul debitorilor aflați, în continuare, în faza de executare silită, nu poate fi vorba de un prejudiciu cert, atâta vreme cât împotriva lor se pot lua, și în prezent, în interiorul termenului de prescripție reglementat de art. 215 alin. (1) din Codul de procedură fiscală, diferite măsuri de executare silită, putând fi recuperate, în orice zi, sume de bani.

De aceea a susținut în fața Curții de Conturi și a instanței de fond că o analiză ar putea fi efectuată abia la data la care nu s-ar mai putea recupera nicio sumă de la debitorul inițial, de exemplu, la momentul expirării termenului de prescripție a executării, când demersul ar putea avea o finalitate concretă. Astfel, prin contestație, a solicitat Curții de Conturi să își nuanțeze măsura dispusă prin Decizie, respectiv să procedeze la modificarea măsurii astfel încât această analiză să nu se realizeze "pentru fiecare debitor în parte", ci numai pentru acele debite care, în prezent, nu ar mai putea fi, în nicio modalitate, recuperate de la debitor (de exemplu, în cazul celor pentru care s-ar fi împlinit termenul de prescripție).

Pârâta a respins aceste susțineri argumentând că "nu pot fi reținute deoarece obiectivul urmărit în activitatea de executare silită este recuperarea pe cât mai repede posibil a debitelor și nicidecum neaplicarea tuturor măsurilor de executare silită și rămânerea în interiorul termenului de prescripție".

Recurenta reclamantă a mai arătat că, dacă, prin absurd, ar considera că aceste debite trebuie recuperate de la proprii salariați, s-ar produce o modificare în ceea ce privește titularul obligației, în sensul "ștergerii" debitului din sarcina operatorului economic (debitorul inițial) și transferării acestei obligații în sarcina salariatului ANCOM, cu consecința că, deși termenul de prescripție nu s-a împlinit încă sau ANCOM este înscrisă deja la masa credală a debitorului în cadrul unui dosar de insolvență aflat pe rolul instanțelor de judecată, ANCOM ar trebui să înceteze măsurile de executare împotriva debitorului inițial, respectiv să renunțe la cererea de înscriere a creanței la masa credală, nefiind de conceput situația în care ANCOM ar recupera de două ori aceeași sumă de bani, ceea ce ar echivala cu o îmbogățire fără justă cauză.

Câtă vreme organele de executare ale ANCOM au respectat disp. art. 215 alin. (1) din Codul de procedură fiscală, pornind și continuând procedura de executare silită în termenul de prescripție reglementat de acest act normativ, instanța a pronunțat o hotărâre nelegală, întrucât nu se poate reține săvârșirea "unor abateri de la legalitate și regularitate" care să genereze necesitatea recuperării prejudiciilor de la salariații vinovați de săvârșirea potențialelor abateri, atâta vreme cât debitorii menționați sunt supuși, în continuare, măsurilor de executare silită, putând fi recuperate sume de bani în orice zi.

Instanța de fond a constatat în mod corect că, potrivit art. 227 alin. (5) din Codul de procedură fiscală, în cadrul procedurii de executare silită se pot folosi succesiv sau concomitent modalitățile de executare silită prevăzute de lege, dreptul de a alege modalitatea de executare silită revenind creditorului, cu precizarea că măsurile alese trebuie să respecte principiile eficienței și eficacității. Cu toate acestea, instanța a trecut peste exemplele concrete furnizate în cadrul dezbaterii pricinii în fond, din care reieșea fără putință de tăgadă faptul că măsura este lipsită de temei legal, ba mai mult, instanța afirmă că ANCOM nu ar fi contestat "exemplele indicate în cuprinsul Raportului de audit sau al încheierii nr. 18/20.12.2018 referitor la situația debitorilor S.C. B. S.R.L. sau S.C. C. S.R.L., în care se demonstrează în concret ineficiența măsurilor de executare aplicate."

În realitate, debitorul B. S.R.L. a efectuat plăți în mod constant, inclusiv după data finalizării controlului Curții de Conturi, or și creanța acestui debitor a fost luată în considerare la stabilirea "valorii estimative a abaterii constatate" în cuantum de 3.612.563,37 RON.

Similar situației celor doi debitori amintiți, pot fi recuperate, în continuare, sume de bani și de la ceilalți debitori aflați în executare silită sau în procedura insolvenței, măsurile dispuse de Curtea de Conturi și validate de instanța de fond fiind ilegale atâta vreme cât nu există certitudinea producerii prejudiciului/abaterii de la legalitate.

Prin raportare la datele oferite de site-ul Ministerului de Finanțe, consideră lipsite de relevanță cele reținute de instanța de fond referitor la informațiile financiare privind active imobilizate și stocuri, atât timp cât măsurile de executare silită aplicate de ANCOM în exemplul oferit și-au dovedit eficiența, iar debitele au fost/sunt recuperate.

Din analiza considerentelor sentinței recurate se înțelege că, în accepțiunea instanței, analiza inacțiunilor personalului cu atribuții în recuperarea debitelor este restrânsă la situația "debitelor care nu mai pot fi recuperate, a celor care devin pierderi". Or, măsura dispusă de Curtea de Conturi privește o analiză "a tuturor acțiunilor de executare silită efectuate pentru fiecare debitor în parte comparativ cu situația în care ar fi fost aplicate ca atare la momentele de timp corespunzătoare, consecutiv și/sau concomitent, celelalte măsuri de executare silită prevăzute de Codul de procedură fiscală dar neaplicate de ANCOM (...). Există o clară diferență între ceea ce stabilește instanța de fond, condiționând analiza impusă ANCOM de imposibilitatea recuperării debitului și înregistrarea acestuia la pierderi și măsura Curții de Conturi. Cu toate acestea, instanța de fond admite în parte acțiunea, în sensul că anulează teza a doua a subpunctului 3 (liniuța a 3-a) din cadrul măsurii nr. 7 a Deciziei nr. 7/18.09.2018 și în mod corespunzător încheierea nr. 18/20.12.2018, respingând în rest acțiunea, ca neîntemeiată.

Prin urmare, recurenta reclamantă apreciază că, în ceea ce privește al doilea capăt al acțiunii, soluția instanței de fond, astfel cum reiese din dispozitiv, este în contradicție cu considerentele expuse pe ultima pagină a hotărârii, fiind evidentă restrângerea ariei acțiunilor ce urmează a fi întreprinse de ANCOM de la "analiza tuturor acțiunilor de executare silită efectuate pentru fiecare debitor în parte" la "determinarea în concret a inacțiunilor personalului cu atribuții în recuperarea creanțelor aflate în legătură de cauzalitate directă cu debitele care nu mai pot fi recuperate, a celor care devin pierderi."

Deși din considerente se poate trage concluzia că instanța îmbrățișează în parte susținerile ANCQM, în fapt, respinge în tot solicitările de anulare a sub-punctului 4 liniuța a 4-a) din cadrul măsurii nr. 7 din Decizie, fiind astfel evidentă contradicția dintre considerentele și dispozitivul sentinței, ceea ce echivalează cu nemotivarea.

Un argument în acest sens este reprezentat de faptul că instanța nu înțelege, astfel cum reiese din motivare, că în cauză ar fi "vorba despre crearea unui scenariu ipotetic, retroactiv, de recuperare a debitelor" ci, în accepțiunea sa, măsura pe care o consideră legală vizează legătura de cauzalitate dintre inacțiunile personalului cu atribuții de executare silită și debitele care devin pierderi, nemaiputând fi recuperate.

3.2. Prin recursul întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței și, în rejudecare, respingerea în tot a acțiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului a reluat susținerile din întâmpinarea depusă în dosarul de fond, respectiv susținerile de la filele: 47 - verso, 48 - a doua jumătate a paginii și verso, 49 - primele trei paragrafe și 50 din vol. II al dosarului de fond.

4.1. Recurenta-reclamantă ANCOM a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului pârâtei Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiat.

4.2. Recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat de reclamantă, ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca temeinică și legală.

În esență, a susținut că măsura anulată de instanță este legală întrucât, chiar dacă pentru anumite debite nu s-a împlinit termenul de prescripție, pot exista situații în care, dacă reprezentanții ANCOM ar fi pus în aplicare toate modalitățile de executare silită la momentele corespunzătoare, respectiv la momentele în care debitorii dețineau active, recuperarea debitelor era posibilă.

Echipa de audit nu a stabilit și nu a reținut producerea vreunui prejudiciu din activitatea de executare silită, însă efectuarea unei analize ca cea dispusă prin măsura din decizie poate conduce la concluzia, după caz, că au existat situații în care, dacă s-ar fi aplicat toate etapele de executare silită, debitele ar fi fost recuperate. Faptul că echipa de audit nu a stabilit și nu a reținut producerea vreunui prejudiciu se observă și din structura deciziei, și anume faptul că în condițiile în care era identificat un prejudiciu, măsura de stabilire a întinderii prejudiciului și dispunerea de măsuri pentru recuperarea acestuia era dată în baza disp. art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, cu modificările și completările ulterioare, iar nu în baza disp. art. 43 din aceeași lege.

Recurenta pârâtă a mai susținut că legiuitorul a lăsat la alegerea executorului fiscal aplicarea celei mai eficiente și eficace căi de executare în vederea recuperării debitelor, dar putând fi aplicate chiar și toate măsurile de executare silită. În activitatea de executare silită, scopul principal este recuperarea debitelor, or, în acest sens, executorul fiscal trebuie să aleagă și să aplice cea mai eficace metodă de executare silită, care să asigure încasarea debitelor.

ANCOM nu a făcut dovada deplasării pe teren a executorilor fiscali pentru analiza patrimoniului debitorilor în vederea identificării de bunuri asupra cărora să se exercite măsurile de executare silită sau a existenței unor disponibilități bănești.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu apărările din întâmpinări și cu dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul formulat de reclamantă este fondat, iar recursul formulat de pârâtă este nefondat, pentru următoarele considerente:

Departamentul XI din cadrul Curții de Conturi a României a efectuat acțiunea de verificare cu tema "Auditul financiar al situațiilor financiare întocmite la 31 decembrie 2017", încheiată la Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații și a încheiat Procesul-verbal de constatare, anexă la Raportul de audit financiar înregistrat la entitatea verificată sub nr. x/18.04.2018.

În baza acestor acte de control s-a emis Decizia nr. 7/18.09.2018 prin care s-au dispus, în sarcina conducerii entității verificate, mai multe măsuri.

ANCOM a formulat contestație împotriva măsurii nr. 7 - teza a doua a sub-punctului 3 (liniuța a 3-a) și a sub-punctului 4 (liniuța a 4-a) din decizie, care a fost respinsă prin încheierea nr. 18/20.12.2018 a Comisiei de soluționare a contestațiilor.

Este vorba despre următoarele măsuri:

- Conducerea ANCOM va efectua o analiză a cadrului legal care reglementează activitatea de executare silită și a activității desfășurate de ANCOM în acest domeniu și va constitui un compartiment specializat în recuperarea creanțelor ANCOM în conformitate cu prevederile legale;

- Conducerea ANCOM va efectua o analiză a tuturor acțiunilor de executare silită efectuate pentru fiecare debitor în parte comparativ cu situația în care ar fi fost aplicate ca atare la momentele de timp corespunzătoare, consecutiv și/sau concomitent, celelalte măsuri de executare silită prevăzute de Codul de procedură fiscală dar neaplicate de ANCOM, iar dacă se va constata că inacțiunile personalului cu atribuții în recuperarea creanțelor au generat pierderi entității, conducerea ANCOM va proceda la stabilirea nivelului acestora și va dispune măsuri pentru recuperarea lor, împreună cu foloasele nerealizate.

La stabilirea măsurii nr. 7 din decizie s-au avut în vedere, potrivit procesului-verbal de constatare, următoarele aspecte:

În cadrul ANCOM activitatea de colectare a creanțelor prin executarea silită a debitorilor nu a fost organizată și nu s-a desfășurat prin aplicarea tuturor prevederilor legale cuprinse în Codul de Procedură Fiscală, aprobat prin Legea nr. 207/20.07.2015.

Procedura operațională nr. C. pen./84/02.02.2017 privind colectarea creanțelor nu prevede în cazul stingerii creanțelor datorate bugetului ANCOM prin executare silită, toate măsurile la care se face referire în Codul de procedură fiscală, aprobat prin Legea nr. 207/20.07.2015 (ex. executarea silită a bunurilor mobile/imobile/altor bunuri).

Formularele utilizate în cadrul ANCOM pentru realizarea creanțelor bugetare nu sunt aprobate printr-o Decizie a președintelui instituției, publicată în Monitorul Oficial, așa cum prevede noul Codul de procedură fiscală, aplicabil cu data de 01.01.2016.

La data efectuării acțiunii de audit, formularele utilizate de către ANCOM pentru realizarea creanțelor bugetare sunt cele aprobate prin Decizia președintelui instituției nr. 199/2010, publicată în Monitorul Oficial partea I, nr. 222 bis la data de 08.04.2010.

În cadrul procedurii de executare silită, ANCOM s-a rezumat doar la transmiterea somațiilor și a popririlor pe conturile bancare, fără a proceda, în măsura în care se constatata ineficiența acestora, la aplicarea celorlalte măsuri de executare silită prevăzute de Codul de Procedură Fiscală.

ANCOM nu deține informații cu privire la conturile bancare ale debitorilor executați silit, procedura de emitere a popririlor realizându-se prin alegerea aleatorie a băncilor.

De asemenea, s-a constatat menținerea pe perioade îndelungate de timp a unor licențe pentru debitorii restanți, în cazul cărora ANCOM a emis anual Decizii de stabilire a obligațiilor de plată, pentru ca, ulterior, acestea să constituie obiectul unor alte dosare de executare silită. În fapt, conducerea ANCOM avea dreptul suspendării/retragerii licențelor, ca măsură de constrângere legală a debitorilor în ceea ce privește plata obligațiilor.

ANCOM a aplicat în mod repetat amenzi unor agenți economici în condițiile în care nu au fost efectuate analize de natură juridică/financiară/fiscală, având ca scop identificarea situațiilor în care aceștia au desfășurat sau nu activități economice, au fost declarați inactivi de către organele fiscale, etc.

La data de 31.12.2017, ANCOM are reflectate în evidența contabilă creanțe reprezentând venituri sub formă de dobânzi și penalități în valoare totală de 401.076,18 RON (denumite de către entitate "accesorii potențiale"), calculate la debitele principale neachitate, pentru care nu a emis titluri de creanțe (acte administrative) în susținerea acestora și pentru care nu a fost declarată exigibilitatea.

1.1. Referitor la recursul formulat de reclamanta ANCOM, Înalta Curte reține incidența motivului de casare reglementat de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin prisma următoarelor considerente:

Astfel cum se menționează în Decizia nr. 7/18.09.2018, Curtea de Conturi a decis, potrivit prevederilor art. 43 din Legea nr. 94/1992, republicată, și ale pct. 174 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 155/2014, înlăturarea, conform prevederilor art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, a neregulilor în activitatea financiar contabilă controlată prin stabilirea a opt măsuri, printre care se numără și cele contestate de reclamantă.

Conform art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, "În baza constatărilor sale, Curtea de Conturi stabilește: (...)c) înlăturarea neregulilor constatate în activitatea financiar - contabilă sau fiscală controlată."

Temeiul emiterii deciziei este reconfirmat de Curtea de Conturi care, în întâmpinarea depusă în dosarul de recurs, precizează că faptul că echipa de audit nu a stabilit și nu a reținut producerea vreunui prejudiciu se observă și din structura deciziei, și anume faptul că în condițiile în care era identificat un prejudiciu, măsura de stabilire a întinderii prejudiciului și dispunerea de măsuri pentru recuperarea acestuia era dată în baza prevederilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, cu modificările și completările ulterioare, iar nu în baza disp. art. 43 din aceeași lege.

Rezultă în mod neîndoielnic că decizia a cărei anulare se solicită a fost emisă în temeiul disp. art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992 și nu în baza art. 33 alin. (3) din aceeași lege, conform căruia "(3) În situațiile în care se constată existența unor abateri de la legalitate și regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, se comunică conducerii entității publice auditate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligație a conducerii entității auditate."

Prin urmare, în mod greșit a reținut prima instanță că măsura nu a avut în vedere disp. art. 43 din Legea nr. 94/1992, ci a fost stabilită în baza disp. art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992. Mai mult, deși constată incidența acestor prevederi legale care se referă în mod expres la abateri de la legalitate și regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, instanța de fond reține că echipa de audit nu a stabilit și nu a reținut producerea vreunui prejudiciu.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că instanța de fond a preluat de fapt constatarea recurentei pârâte Curtea de Conturi, care a subliniat în fața instanței de fond și, ulterior, în fața instanței de recurs, că echipa de audit nu a stabilit și nu a reținut producerea vreunui prejudiciu din activitatea de executare silită, însă efectuarea unei analize ca cea dispusă prin măsura din decizie poate conduce la concluzia, după caz, că au existat situații în care, dacă s-ar fi aplicat toate etapele de executare silită, debitele ar fi fost recuperate.

Cu toate că a precizat că nu a reținut producerea vreunui prejudiciu din activitatea de executare silită, recurenta pârâtă a menționat că valoarea estimativă a abaterii constatate, respectiv suma de 3.612.563,37 RON, a fost corect determinată de către echipa de audit, aceasta reprezentând valoarea debitelor pentru care ANCOM nu a parcurs toate etapele de executare silită.

Instanța de recurs constată, pe de o parte, că deși temeiul juridic al deciziei contestate îl reprezintă art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, care vizează în mod expres înlăturarea neregulilor constatate, recurenta pârâtă se referă la abaterea constatată, noțiunea de abatere fiind menționată în art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, care nu este incident în cauză.

Pe de altă parte, se reține că recurenta pârâtă precizează că echipa de audit nu a stabilit și nu a reținut producerea vreunui prejudiciu din activitatea de executare silită, dar că valoarea estimativă a abaterii constatate, respectiv suma de 3.612.563,37 RON, a fost corect determinată de către echipa de audit.

Dincolo de aceste neconcordanțe existente între constatările recurentei pârâte, Înalta Curte reține că are de analizat dacă, în raport cu temeiul juridic al emiterii Deciziei nr. 7/18.09.2018, se poate reține o neregulă în activitatea financiar contabilă controlată a recurentei reclamante, neregulă care să justifice stabilirea măsurii pe care instanța de fond a apreciat-o legală și temeinică.

În acest sens, se reține că ceea ce se impută, în esență, entității controlate este faptul că în cadrul procedurii de executare silită s-a rezumat doar la transmiterea somațiilor și a popririlor pe conturile bancare, fără a proceda, în măsura în care se constatata ineficiența acestora, la aplicarea celorlalte măsuri de executare silită prevăzute de Codul de procedură fiscală.

Potrivit art. 227 alin. (1) și (5) din Codul de procedură fiscală, "(1) Executarea silită se poate întinde asupra veniturilor și bunurilor proprietate a debitorului, urmăribile potrivit legii, iar valorificarea acestora se efectuează numai în măsura necesară pentru realizarea creanțelor fiscale și a cheltuielilor de executare. (...) (5) În cadrul procedurii de executare silită se pot folosi succesiv sau concomitent modalitățile de executare silită prevăzute de prezentul cod."

Rezultă așadar că un creditor care apelează la procedura executării silite pentru recuperarea unui debit nu este obligat să aplice concomitent mai multe modalități de executare silită, legiuitorul reglementând dreptul de opțiune al acestuia, în sensul că creditorul stabilește la ce modalitate va recurge, respectiv dacă va aplica una sau mai multe modalități de executare silită.

De altfel, și prima instanță a recunoscut acest drept menționând în sentință că dreptul de a alege modalitatea de executare silită revine creditorului, însă măsurile alese trebuie să respecte principiile eficienței și eficacității.

Prima instanță a împărtășit punctul de vedere al pârâtei potrivit căruia obiectivul urmărit este recuperarea, pe cât mai repede posibil a debitelor, iar aceasta presupune aplicarea celor mai eficiente măsuri de executare silită în raport de situația concretă a fiecărui debitor în parte. Efectuarea măsurilor de executare silită în interiorul termenului de prescripție nu reprezintă un deziderat, ci chiar o obligație legală a reclamantei. În egală măsură, acestea trebuie aplicate cât mai repede posibil pentru a se preîntâmpina degradarea situației economico - financiare a debitorilor.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că verificarea efectuată de echipa de audit a avut în vedere atât debitori aflați în insolvență, sub incidența Legii nr. 85/2014, cu modificările și completările ulterioare, recurenta reclamantă fiind înscrisă la masa credală cu totalitatea sumelor datorate de aceștia, procedura de insolvență aflându-se în derulare în perioada acțiunii de audit, precum și debitori aflați în procedura de executare silită în condițiile Codului de procedură fiscală, în interiorul termenului de 5 ani de executare silită, reglementat de disp. art. 215 din Codul de procedură fiscală.

Procedura de executare silită fiind în derulare, în interiorul termenului de 5 ani prevăzut de disp. art. 215 din Codul de procedură fiscală, există posibilitatea recuperării debitului până la finalizarea acestei proceduri, în condițiile în care art. 227 alin. (7) din Codul de procedură fiscală stabilește că "Executarea silită se desfășoară până la stingerea creanțelor fiscale înscrise în titlul executoriu, inclusiv a creanțelor fiscale accesorii, ori a altor sume, datorate sau acordate potrivit legii prin acesta, precum și a cheltuielilor de executare".

Din moment ce creditorul are un drept recunoscut de lege de a opta în privința modalităților de executare silită, respectiv de a alege ce modalități de executare silită aplică debitorului, iar până la finalizarea executării silite se pot recupera sumele datorate de debitori, nu se poate reține existența unei nereguli de natură să fundamenteze măsura contestată.

Astfel, cu titlu de exemplu, se reține situația debitorului B. S.R.L. față de care ANCOM deținea, la data de 31.12.2017, o creanță totală de 189.216,89 RON, reprezentând debit principal și accesorii.

Curtea de Conturi a reținut că ANCOM, pentru recuperarea creanței, s-a limitat în anul 2017 la întocmirea și transmiterea somațiilor de plată și a adreselor de înființare a popririi, precum și la efectuarea calculului dobânzilor, fără să aplice și alte măsuri de executare silită, cu toate că potrivit informațiilor existente pe portalul Ministerului de Finanțe debitorul dispunea de active imobilizate și stocuri pentru care ANCOM avea posibilitatea identificării bunurilor și continuării măsurilor de executare silită.

În privința acestui debitor, instanța de control judiciar reține că o parte a debitului a fost recuperată ca urmare a plăților efectuate de respectiva societate chiar și după data finalizării acțiunii de audit, ceea ce demonstrează că până la încetarea procedurii de executare silită există posibilitatea recuperării debitelor ce fac obiectul executării.

Această posibilitate de recuperare a debitului există și pentru cealaltă categorie de debitori, aflați în procedura insolvenței, recurenta reclamantă fiind înscrisă la masa credală cu totalitatea sumelor datorate de aceștia

De altfel, recurenta reclamantă a prezentat un exemplu de recuperare a prejudiciului în cursul derulării procedurii insolvenței, chiar de la unul dintre debitorii avuți în vedere de echipa de audit la întocmirea actelor contestate. Este vorba despre debitorul A. S.R.L., față de care ANCOM deținea la data de 31.12.2017 o creanță totală în valoare de 2.596.781,54 RON, formată din: 2.439.441,54 RON, reprezentând debit principal aferent tarifului de utilizare a spectrului și 154.340 RON, reprezentând accesorii aferente debitului principal.

Începând cu data de 10.01.2017, Tribunalul Prahova a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenței cu privire la acest debitor, ANCOM fiind înscrisă, la data controlului, la masa credală a A. cu întreaga sumă datorată de această societate.

Ulterior finalizării controlului Curții de Conturi, ANCOM a recuperat integral toate debitele cu care era înscrisă la masa credală a A.. Astfel, la datele de 07.09.2018 și de 10.09.2018, D. S.A. a achitat, în numele A. S.R.L., suma de 1.903.578,54 RON (cu titlu de debite născute înaintea deschiderii procedurii insolvenței), respectiv suma de 1.234.342 RON (cu titlu de debite născute după deschiderea procedurii insolvenței), totalizând un cuantum de 3.137.920,54 RON. Ca urmare a acestei operațiuni, drepturile de utilizare a frecvențelor radio deținute de A. S.R.L. au fost transmise societății D. S.A., aceasta din urmă subrogându-se în drepturile ANCOM, în tabelul de creanțe din cadrul dosarului de insolvență.

Referitor la acest exemplu, recurenta pârâtă a susținut prin actele administrative contestate că valoarea estimativă a abaterii constatate a fost corect determinată de către echipa de audit, iar încasarea debitelor datorate de societate corespunde unor evenimente ulterioare finalizării verificărilor Curții de Conturi a ANCOM.

Într-adevăr, este de necontestat faptul că recuperarea prejudiciului de la acest debitor a avut loc ulterior finalizării activității de audit, dar exemplul invocat de recurenta reclamantă constituie un argument în sensul că nu a fost săvârșită o neregulă, câtă vreme procedurile aflate în derulare - de insolvență, respectiv, de executare silită își dovedesc eficiența, având ca rezultat recuperarea debitelor.

În raport cu aceste considerente, se constată că soluția primei instanțe de respingere a acțiunii pentru cea de-a doua măsură contestată este dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Referitor la incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., invocat de asemenea de către reclamantă, instanța de control judiciar apreciază că susținerile subsumate acestui motiv vizează, de fapt, tot aspectul pronunțării sentinței cu aplicarea greșită a normelor de drept material, ele fiind deja analizate de instanța de recurs din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Mai mult, Înalta Curte apreciază că sentința recurată respectă exigențele instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în sensul că instanța de fond a arătat motivele de fapt și de drept pe care și-a întemeiat soluția pronunțată, în urma analizei argumentelor invocate de părți prin cererea de chemare în judecată și, respectiv, prin întâmpinare, fiind prezentat raționamentul logico-juridic ce a stat la baza pronunțării sentinței recurate.

Nemulțumirea reclamantei față de soluția pronunțată de prima instanță nu poate fi subsumată motivului de casare privitor la motivarea hotărârii judecătorești atacate, câtă vreme aceasta răspunde exigențelor reglementate de textul de lege sus menționat.

1.2. În ceea ce privește recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi a României, Înalta Curte constată că prin cererea de recurs nu au fost formulate critici privind nelegalitatea sentinței, susținerile recurentei pârâte fiind de fapt o redare fidelă a apărărilor menționate în întâmpinarea depusă în dosarul de fond, respectiv a susținerilor care se regăsesc la filele: 47 - verso, 48 - a doua jumătate a paginii și verso, 49 - primele trei paragrafe și 50 din vol. II al dosarului de fond.

Potrivit art. 486 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ., cererea de recurs va cuprinde următoarele mențiuni: d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat.

Or, pârâta nu a arătat în cuprinsul cererii de recurs care sunt motivele de nelegalitate referitoare la soluția primei instanțe de anulare a actelor administrative contestate sub aspectul măsurii potrivit căreia "Conducerea ANCOM va efectua o analiză a cadrului legal care reglementează activitatea de executare silită și a activității desfășurate de ANCOM în acest domeniu și va constitui un compartiment specializat în recuperarea creanțelor ANCOM în conformitate cu prevederile legale."

Instanța de fond a expus în sentință motivele de fapt și de drept avute în vedere la anularea acestei măsuri, prezentând în mod clar argumentele pe care și-a întemeiat soluția pronunțată sub acest aspect, dar pârâta nu a înțeles să formuleze în concret critici prin care să combată argumentele instanței, limitându-se la preluarea susținerilor din întâmpinarea depusă în dosarul de fond.

Aceste susțineri au fost deja supuse analizei primei instanțe, care s-a pronunțat asupra lor, astfel că instanța de control judiciar nu poate proceda la o nouă analiză a argumentelor prezentate de pârâtă în fața primei instanțe, din moment ce scopul recursului, astfel cum este stabilit de art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., este acela de a supune Înaltei Curți de Casație și Justiție examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Or, pentru ca instanța să poată examina această conformitate, este necesar ca partea care exercită calea de atac a recursului să menționeze care sunt motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul, respectiv criticile aduse argumentelor de fapt și de drept expuse în considerentele hotărârii atacate, obligație pe care pârâta Curtea de Conturi nu și-a îndeplinit-o.

În aceste condiții, recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi este nefondat.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Curtea de Conturi a României împotriva sentinței civile nr. 287 din 19 iunie 2019 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Constatând că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocat de recurenta reclamantă, Înalta Curte va admite recursul formulat de ANCOM împotriva aceleiași sentințe; va casa în parte sentința și, rejudecând: va admite în tot acțiunea și va anula sub-punctul 4 (liniuța a 4-a) din cadrul măsurii nr. 7 din decizia nr. 7 din 18.09.2018 a Curții de Conturi a României - Departamentul XI și, în mod corespunzător, încheierea nr. 18/20.12.2018, menținând celelalte dispoziții ale sentinței.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Curtea de Conturi a României împotriva sentinței civile nr. 287 din 19 iunie 2019 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații împotriva aceleiași sentințe.

Casează în parte sentința și, rejudecând:

Admite în tot acțiunea.

Anulează sub-punctul 4 (liniuța a 4-a) din cadrul măsurii nr. 7 din decizia nr. 7 din 18.09.2018 a Curții de Conturi a României - Departamentul XI și, în mod corespunzător, încheierea nr. 18/20.12.2018.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 2 februarie 2022.