ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1953/2022

Ședința publică din data de 30 martie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 18.04.2018 pe rolul Curții de Apel București, reclamanta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea parțială a Deciziei nr. 1/22.01.2018 a Curții de Conturi a României, Departamentul XI și anume a pct. nr. 3 și a măsurilor dispuse la pct. I.3 și II.1 din Decizie ca urmare a Constatării nr. 3 din Raportul de control.

I.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 3972 din 8 octombrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

I.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinței civile recurate și, în urma rejudecării, admiterea acțiunii formulate, cu consecința anulării parțiale a Deciziei nr. 1 din 22.01.2018 a Curții de Conturi a României, Departamentul XI, și anume a pct. 3 și a măsurilor dispuse la pct. 1.3 și II,1 din Decizie ca urmare a Constatării nr. 3 din Raportul de control, menținută prin încheierea nr. 4/30.03.2018 a Curții de Conturi, Departamentul XI, emisă ca urmare a examinării contestației formulate de ANCOM împotriva Deciziei nr. 1 din 22.01.2018 a Curții de Conturi a României, Departamentul XI.

În motivare, recurenta a invocat următoarele motive de nelegalitate:

Susține recurenta că, în realitate, ANCOM este cea care a emis si fundamentat Decizia privind cererea de compensare a costului net aferent furnizării serviciilor poștale din sfera serviciului universal pentru anul 2015, iar consultantul a desfășurat, conform caietului de sarcini, activități de consultanță tehnică pentru verificarea situației privind costurile, veniturile si capitalul angajat aferente furnizării serviciului universal, necesare pentru fundamentarea din punct de vedere tehnic a deciziei ANCOM, fără a fi avut loc o "delegare de competențe" în ceea ce privește atribuția de a stabili dacă costul net reprezintă o sarcină injustă.

Decizia a fost emisă de ANCOM în temeiul prevederilor art. 6 alin. (2) lit. d) și art. 10 alin. (2) pct. 26 din O.U.G. nr. 22/2009 privind înființarea Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Comunicații, aprobată prin Legea nr. 113/2010. Ceea ce ANCOM a realizat cu sprijinul consultantului a fost analiza tehnică a datelor furnizate de CNPR, experții din cadrul Serviciului Audit și Contabilitatea Costurilor din cadrul ANCOM asigurând coordonarea procesului. ANCOM nu a utilizat pentru fundamentarea Deciziei informațiile în formă brută furnizate de către consultant, ci le-a evaluat și apreciat în mod liber, efectuând anumite ajustări acolo unde a considerat necesar/justificat, ceea ce infirmă teoria potrivit căreia ANCOM nu și-a exercitat atribuțiile prevăzute de lege, ci le-a delegat consultantului. ANCOM a redactat Expunerea de motive și Referatul de aprobare a deciziei, documente supuse consultării publice, iar observațiile primite de la Compania Națională Poșta Română (CNPR) în perioada de consultare publică a proiectului de decizie, Sinteza observațiilor precum și poziția ANCOM față de acestea, au fost dezbătute în cadrul Consiliului Consultativ din data de 12 aprilie 2017. ANCOM dispunea de cadrul organizatoric și personal de specialitate suficient pentru a îndeplini atribuțiile legale, dar pentru parcurgerea eficientă a procesului de emitere a deciziei pentru compensarea costului net erau necesare resurse externe care să ofere capabilităti suplimentare (de exemplu: abilități de data mining, analytic solver, prelucrări multiple avansate pentru a corela numeroasele fișiere cu informații transmise de CNPR, experiență în evaluarea mărcii comerciale, a efectului de marketing, economii de scară, ubicuitatea). Procesul de emitere a deciziei în cauză a avut la bază utilizarea eficientă a resurselor umane interne în combinație cu expertiza externă, care așa cum a arătat mai sus reprezintă o practică uzuală și oportună în reglementarea poștală europeană.

ANCOM este cea care a decis dacă costul net înregistrat de furnizorul de serviciu universal reprezintă o sarcină injustă, luând în calcul datele și informațiile furnizate de CNPR, de consultant, precum și propunerile exprimate în perioada de consultare publică, evaluându-le și emițând documentele de fundamentare și Decizia privind cererea de compensare a costului net aferent furnizării serviciilor poștale din sfera serviciului universal în anul 2015.

Recurenta invocă art. 7 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative care prevăd posibilitatea evaluării impactului pe baza unui contract de prestări servicii.

Intimata, în cuprinsul raportului său a arătat că exercitarea atribuțiilor proprii prin intermediul consultanților reprezintă o încălcare a dispozițiilor legale și nu simpla contractare a unor servicii de consultanță, expertiză sau asistență tehnică în scopul îndeplinirii atribuțiilor, care este permisă de art. 10 pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009. Cât timp consultanții nu au exercitat atribuțiile date prin lege ANCOM, ci au contribuit la fundamentarea din punct de vedere tehnic a deciziei ANCOM, contractarea serviciilor de consultanță este permisă de dispozițiile art. 10 alin. (1) pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009.

Cu toate acestea, instanța de fond reține că "stabilirea cuantumului compensării sarcinii injuste nu ține de evaluarea necesității și oportunității emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea și controlul implementării politicilor și reglementărilor" și, prin urmare, nu se regăsește în ipoteza art. 10 alin. (1) pct. 10 mai sus menționat, interpretarea fiind nelegală în raport de dispozițiile art. 22 alin. (1) din O.U.G. nr. 13/2013.

Astfel, situația care face obiectul prezentei spețe se încadrează exact în ipoteza elaborării de "analize" în domeniul "serviciilor poștale", "pentru evaluarea necesității și oportunității emiterii de noi reglementări", având în vedere faptul că, urmare a analizei efectuate, autoritatea de reglementare decide dacă costul net constituie o sarcină injustă pentru furnizorii de serviciu universal, caz în care va trebui stabilit un mecanism de compensare a respectivului cost net, prin hotărâre a Guvernului.

Decizia privind cererea de compensare a costului net aferent furnizării serviciilor poștale din sfera serviciului universal în anul 2015 este o decizie de reglementare, emisă de ANCOM în vederea atribuțiilor sale de reglementare a pieței, respectiv a atribuției de finanțare a serviciului universal.

În mod eronat instanța de fond a apreciat ca nefiind aplicabile în cauză prevederile art. 40 alin. (1) pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009 considerând, fără temei, că "atribuția de calculare a costului net aferent furnizării serviciului poștal universal se încadrează în prevederile art. 10 pct. 11 din O.U.G. nr. 22/2009" referitoare la urmărirea și controlul aplicării prevederilor cuprinse în actele normative sau în acordurile internaționale în domeniul serviciilor poștale în vederea prevenirii, înlăturării și sancționării nerespectării acestor prevederi, fără nicio legătură cu speța dedusă judecății, decizia ANCOM nefiind de sancționare, ci de reglementare.

Așadar, textul legal expres dă dreptul instituției să apeleze la expertiză de specialitate având în vedere domeniul de reglementare al ANCOM, caracterizat prin inovație și schimbări multiple generate de progresul tehnic, legiuitorul considerând că, în acest domeniu extrem de specializat, este nevoie de o normă specială, care să întărească dreptul recunoscut de legislația în materia achizițiilor publice celorlalte instituții publice de a apela la servicii de consultantă.

În vederea analizării documentației prezentate de CNPR în susținerea cererii privind compensarea costului net al furnizării serviciilor din sfera serviciului universal, erau necesare cunoștințe extinse din diverse domenii, precum evaluarea activelor, analiza comportamentului consumatorilor, substituibilitatea serviciilor, elasticitatea prețurilor, analiza financiară și strategii de afaceri, evaluarea planurilor de afaceri, modelare financiară, data mining etc.. De asemenea, trebuiau, în condițiile art. 22 alin. (3) din O.U.G. nr. 13/2013, luate în considerare următoarele tipuri de beneficii intangibile ce pot fi cuantificate: economii de scară și scop, evaluare marcă comercială, evaluare efect de marketing, evaluare impact regim de taxare (aplicare/neaplicare TVA), drepturi speciale (emiterea și vânzarea timbrelor poștale, parcarea și staționarea vehiculelor poștale, exceptarea de la plata anumitor taxe poștale, etc), complementaritatea cererii, ubicuitatea, efectul ciclului de viață al clienților, putere de negociere crescută, etc.

La nivelul ANCOM, în serviciul de specialitate, Serviciul Audit și Contabilitatea Costurilor, nu exista personal cu expertiza necesară să poată evalua corect, din punct de vedere tehnic, cerințele, condițiile, efectele și rezonabilitatea ipotezelor luate în calcul de furnizorul de serviciu universal și totodată efectele acestor ipoteze asupra rețelei poștale, a fluxurilor operaționale, a costurilor, a comportamentului clienților, a cererii de produse, etc.

Totodată, în perioada desfășurării verificării cererii de cost net, personalul (4 angajați) Serviciului Audit și Contabilitatea Costurilor (serviciul care coordona proiectul de reglementare) a fost implicat, concomitent cu perioada de verificare a costului net, în alte 10 proiecte care au presupus un volum de muncă considerabil.

Or, niciun curs de formare profesională nu ar putea oferi nivelul de expertiză necesar pentru a acoperi aceste arii de activitate extrem de nișate, într-un interval de timp rezonabil și cu consecințe benefice pentru ANCOM pe termen lung, în condițiile în care planul de acțiuni al ANCOM este unul anual, cuprinzând proiecte diferite în fiecare an, din domeniile distincte reglementate de ANCOM.

Buna gestiune invocată de către Curtea de Conturi presupune respectarea principiilor economicității, eficienței și eficacității, reglementate prin Regulamentul Curții de Conturi, modul în care a procedat ANCOM asigurând pe deplin minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activități, cu menținerea calității corespunzătoare a acestor rezultate.

Dacă s-ar considera că personalul existent al ANCOM trebuia să asigure realizarea tuturor activităților necesare analizării și verificării costului net calculat de CNPR, dintr-o analiză a încărcării acestuia și având în vedere constrângerea de timp pentru emiterea deciziei ANCOM cu privire la cererea CNPR de compensare a costului net (160 de zile, din care 30 de zile alocate consultării publice, în condițiile art. 49 alin. (3) din O.U.G. nr. 13/2013, respectiv alte 2 săptămâni necesare fundamentării poziției ANCOM față de observațiile primite în cadrul consultării publice, 7 zile pentru convocarea Consiliului Consultativ rezultă, fără echivoc, imposibilitatea fizică de îndeplinire în termen a solicitărilor legale.

Acesta este motivul pentru care s-a apelat la contractarea serviciilor unui consultant de specialitate, ANCOM procedând la încheierea unui contract de servicii de consultanță sub condiție, și anume, sub condiția ca CNPR să solicite ANCOM compensarea costului net al furnizării serviciului universal pentru anul 2015, iar ANCOM să comunice faptul că primul criteriu prevăzut de dispozițiile art. 14 alin. (2) lit. a) din Decizia președintelui ANCOM nr. 541/2013 este îndeplinit (art. 13.3 alin. (1) din Contract). Prin urmare, ANCOM a procedat la contractarea serviciilor de consultanță numai pentru ipoteza în care o astfel de cerere de compensare ar fi fost depusă de CNPR și cererea ar fi necesitat o expertiză suplimentară în vederea analizării conținutului acesteia.

La nivelul Uniunii Europene, utilizarea serviciilor de consultanță de specialitate pentru întocmirea sau verificarea costului net al serviciului universal reprezintă o practică întâlnită, fiind chiar un exemplu de bune practici pentru asigurarea calității rezultatelor (beneficiind de expertiza de specialitate a unei echipe multidisciplinare). De asemenea, A. din domeniul serviciilor poștale (A.) a efectuat cercetări în acest domeniu.

În ceea ce privește faptul că au existat salariați care au participat la cursuri de formare profesională, recurenta arată că acele cursuri despre care a făcut vorbire instanța de judecată nu au avut legătură cu domeniile de activitate pentru care au fost angajați consultanții și nu au procurat expertiza sau pregătirea necesară pentru analiza cererii de compensare a costului net depusă de CNPR. Curtea de Conturi nu a susținut că specialiștii ANCOM ar fi dobândit experiența și cunoștințele necesare ca urmare a cursurilor urmate, ci că o parte din resursele financiare ale ANCOM destinate pregătirii profesionale pot fi destinate pentru specializarea personalului angajat în structurile entității, cu atribuții în analiza cererii de compensare a costului net, fără a fi necesară angajarea unor persoane cu expertiză în respectivele domenii, soluția oferită fiind însă nerealistă, domeniile de expertiză necesară fiind, practic, atât de numeroase și de specializate, în funcție de atribuțiile și proiectele ce .trebuie îndeplinite, încât punerea sa în aplicare ar genera costuri cu formarea profesională mai mari decât cele cu apelarea punctuală, la anumite servicii de consultanță.

Recurenta invocă, cu titlu de practică judiciară, Decizia nr. 3354/16.10.2018, pronunțată în dosarul nr. x/2015 de Înalta Curte de Casație si Justiție.

Susține recurenta că ANCOM este, potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 22/2009, autoritate publică autonomă cu personalitate juridică, sub control parlamentar, finanțată integral din venituri proprii, iar potrivit art. 13 alin. (3) din același act normativ bugetul său se aprobă prin hotărâre a Parlamentului, cu avizul Comisiei pentru tehnologia informației și comunicațiilor din cadrul Camerei Deputaților și al Comisiei pentru comunicații și tehnologia informației din cadrul Senatului, la propunerea președintelui ANCOM.

Acest mod de organizare și funcționare a ANCOM răspunde necesităților de asigurare a independenței și capacității de administrare și reglementare în domeniul comunicațiilor electronice, toate acestea în scopul asigurării îndeplinirii în bune condiții a sarcinilor cu care Autoritatea a fost învestită, în conformitate cu cerințele exprimate în cadrul actele legislative adoptate la nivel european, principiu esențial care a fost transpus în legislația națională, și cu exigențele Comisiei Europene exprimate față de independența autorității de reglementare din domeniul comunicațiilor electronice din România, transmise anterior ca urmare a existenței unor indicii serioase de nerespectare a dreptului Uniunii Europene în materia organizării și funcționării autorității de reglementare din domeniul comunicațiilor electronice.

În acest sens, recurenta invocă dispozițiile recitalului 11 din Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 7 martie 2002 privind un cadru de reglementare comun pentru rețelele și serviciile de comunicații electronice (Directiva-cadru) și dispozițiile art. 3 alin. (2) din Directiva-cadru, potrivit cărora statele membre garantează independența autorităților naționale de reglementare, asigurându-se că acestea sunt distincte din punct de vedere juridic și independente din punct de vedere funcțional de toate organizațiile care furnizează rețele, echipamente sau servicii de comunicații electronice, precum și noul cadru de reglementare (reprezentat de Directiva nr. 1972/2018 de instituire a Codului european al comunicațiilor electronice), ce trebuie transpusă și implementată de toate statele membre până la 20.12.2020.

Susține recurenta că, atâta timp cât nu este interzis, ci permis de lege ca, în vederea îndeplinirii atribuțiilor sale, ANCOM să apeleze la serviciile unui consultant, cât timp cheltuielile efectuate au avut la bază un referat de necesitate și s-au încadrat în bugetul aprobat de Parlament, instanța de fond a apreciat, in mod eronat și nelegal, că reprezentanții Curții de Conturi pot și chiar au dreptul de a interveni în modul de funcționare a Autorității, contestând faptul că ANCOM avea nevoie de un consultant extern pentru îndeplinirea obiectului său de activitate și fără să țină seama de complexitatea procesului de analiză și de natura expertizei externe de care ANCOM avea nevoie, ceea ce nu reprezintă altceva decât o afectare gravă a autonomiei Autorității de reglementare.

Afirmațiile instanței de fond reprezintă o imixtiune în autonomia decizională și funcțională a autorității de reglementare, fără a ține cont de argumentele legate de complexitatea și specificitatea lucrărilor, termenele în care trebuiau îndeplinite obiectivele sau volumul de muncă al specialiștilor ANCOM în perioada vizată. Considerăm că nu se poate doar afirma din exterior că ar fi putut să fie utilizat personalul existent sau că acesta deținea expertiza necesară, cât timp specialiștii ANCOM au justificat necesitatea achiziției, serviciilor de specialitate. Prin aceste susțineri, instanța de fond impută ANCOM că nu a făcut dovada unui fapt negativ.

Instanța de fond interpretează eronat și nelegal prevederile art. 22 alin. (6) din O.U.G. nr. 13/2013, confundând noțiunea de "auditor independent" cu cea de consultant extern. Auditorul independent este angajat și plătit de CNPR, activitatea acestuia fiind limitată la activitatea de certificare a informațiilor contabile și a situațiilor financiare întocmite de CNPR, în concret aceasta constând în a verifica dacă informațiile privind costurile, veniturile și capitalul angajat aferente furnizării serviciilor din sfera serviciului universal puse la dispoziție de CNPR corespund realității, prin verificarea acestora cu informațiile primare pentru veniturile și cheltuielile înregistrate, așa cum rezulta acestea din bonuri, facturi, borderouri, fișe de parcurs, etc.. Nu există nicio legătură între auditorul financiar angajat de CNPR pentru a verifica situațiile financiare și informațiile contabile "utilizate pentru calcularea costului net" și consultantul angajat de ANCOM în condițiile art. 10 alin. (1) pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009. Auditorul financiar contractat și plătit de CNPR (în speță B. S.R.L) nu avea cum să verifice date puse la dispoziție de autoritatea de reglementare, acesta având acces numai la datele furnizate de CNPR din propria contabilitate și, oricum, această analiză fiind efectuată anterior depunerii cererii CNPR la ANCOM în vederea compensării (cererea având atașat Raportul auditorului independent al CNPR). Această activitate desfășurată de auditorul financiar al CNPR nu a intrat în atribuțiile consultantului contractat de ANCOM, activitatea consultantului extern al ANCOM, fără a relua conformitatea informațiilor deja certificate de auditorul financiar al CNPR cu informațiile primare, fiind mult mai complexă și extinsă, constând în, de exemplu, verificarea credibilității si viabilității operaționale si comerciale a ipotezelor prezentate de CNPR în scenariul alternativ sau estimarea beneficiilor intangibile (economii de scară, efect de marketing, ubicuitatea, marca comercială, etc) care nu puteau și nici nu au făcut obiectul certificării auditorului financiar, și care au fost detaliate pe larg în cuprinsul caietului de sarcini ce a stat la baza achiziției. Există diferențe majore între obligația CNPR de a prezenta, odată cu cererea pentru compensarea costului net, situațiile financiare certificate de un auditor financiar și analiza tehnică a datelor furnizate de CNPR oferită de consultantul extern al ANCOM care a ajutat la fundamentarea deciziei ANCOM privind compensarea costului net, instanța apreciind în mod greșit că art. 22 alin. (6) din O.U.G. nr. 13/2013 stabilește în materia atribuției referitoare la verificarea costului net posibilitatea apelării la consultanță externă independentă.

Recurenta arată că a dorit o analiză obiectivă, independentă și imparțială în condițiile în care informațiile primare erau oferite de CNPR, acesta fiind direct interesată de soluția ce urma a fi luată și deci și tentată să furnizeze informații potențial incorecte/incomplete, iar ANCOM era instituția care ar fi gestionat, la acel moment, fondul de serviciu universal, deci fără nicio legătură cu independența funcțională și financiară a ANCOM față de operatorii de pe piață, în condițiile art. 18 alin. (5) din O.U.G. nr. 22/2009. Așadar, această analiză independentă și imparțială s-a considerat absolut necesară "pentru a fi folosită în procesul de verificare a cererii de compensare a costului net de către ANCOM, ținând cont de complexitatea analizei care stă la baza acestui proces și de riscul de a nu lua în considerare impactul unor ipoteze de lucru ce stau la baza scenariului alternativ sau a unor informații de piață, pe care un consultant extern cu expertiză relevantă le poate oferi.

Arată recurenta că prevederile art. 22 alin. (6) din O.U.G. nr. 13/2013 stabilesc obligația CNPR de a apela la un auditor financiar pentru certificarea situațiilor financiare și nu atribuția ANCOM pentru a cărei realizare se poate apela la consultanță, instanța dând o interpretare greșită textului menționat.

Referitor la măsura nr. 1.3, recurenta arată că aceasta reprezintă, în realitate, o falsă soluție la problema identificată de Curtea de Conturi și un motiv de blocaj al activității de reglementare desfășurată de ANCOM. În viziunea Curții de Conturi, faptul că ANCOM are printre competențele specifice stabilite de lege anumite atribuții înseamnă automat că trebuie să dețină și deține personalul necesar pentru a realiza toate activitățile presupuse de exercitarea respectivelor atribuții. Prin urmare, impunerea realizării respectivei proceduri este, în condițiile respectivei motivări a deciziei, doar un pretext care să ofere o aparență de legalitate unei măsuri abuzive, cu atât mai mult cu cât aplicarea dispozițiilor art. 10 alin. (1) pct. 10 și ale 10 alin. (5) din O.U.G. nr. 22/2009 nu este condiționată de existența vreunei proceduri operaționale. Având în vedere domeniul de reglementare al ANCOM, caracterizat prin inovație, schimbări multiple generate de progresul tehnic, este imposibil a fi identificate toate activitățile care ar putea necesita la un anumit moment dat expertiză externă, acestea neputând fi identificate exhaustiv prin lista solicitată de Curtea de Conturi. Această listă ar trebui în permanență modificată și actualizată, ceea ce ar lipsi-o de caracterul de "reper", de document ce trebuie respectat în mod obligatoriu de ANCOM în orice situație, pe care, aparent, Curtea de Conturi vrea să îl confere acestei proceduri. Chiar și în prezența unei proceduri operaționale în care să fie menționate aceste tipuri de expertiză care necesită consultanță de specialitate, în condițiile în care Curtea de Conturi a constatat efectuarea unei cheltuieli nelegale de către ANCOM pentru că aceasta nu a probat presupusa lipsă de expertiză a personalului ANCOM, respectiv nu aduce argumente prin care să probeze dacă competențele personalului ANCOM trebuiau să existe sau nu în această privință" rezultă că ANCOM nu va putea niciodată proba că nu are expertiză în ceea ce privește domeniile menționate, analizarea ulterioară de către Curtea de Conturi a activităților menționate în procedura solicitată reprezentând un nou motiv de sancționare a ANCOM pentru încălcarea principiilor economicității, eficienței și eficacității.

În ceea ce privește "delimitarea activităților desfășurate de personalul ANCOM de cele realizate de consultant, în cazul conlucrării în cadrul unor echipe mixte;" prin intermediul unei proceduri general valabile, recurenta arată că aceasta este o operațiune imposibil de realizat. Recurenta reiterează argumentele din cuprinsul punctului 3al cererii de chemare în judecată prin care a evidențiat cum activitatea de analiză, de prelucrare și verificare a informațiilor realizată de personalul de specialitate al ANCOM au constituit "inputuri", respectiv intrări pentru activitatea de consultanță specializată realizată de prestator și cum rapoartele livrate de consultant, alături de analizele efectuate de personalul de specialitate din ANCOM, au stat la baza elaborării reglementărilor finale, existând, în permanență, o activitate de conlucrare între experți externi și cei interni, astfel încât nu se poate trasa o linie de demarcație în astfel de proiecte complexe.

În cazul unui alt proiect din alt domeniu reglementat de ANCOM, activitățile prestate de consultanții externi pot diferi fundamental față de cele desfășurate în cadrul prezentului proiect, astfel că cerința Curții de Conturi nu poate fi realizată printr-o procedură comună și nu ar avea vreun scop sau plus de valoare. Curtea de Conturi anulează, de facto, dreptul ANCOM conferit de legiuitor prin legislația specifică de a apela la acele servicii de consultanță pe care le consideră, în mod justificat, apte să o ajute în procesul dificil de reglementare a domeniilor extrem de specializate aflate în responsabilitate.

I.4. Apărările intimatei

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind temeinică și legală.

În motivare, intimata a arătat că neregulile constate de auditorii Curții de Conturi au privit două aspecte principale și anume procedura de achiziție și natura serviciilor achiziționate în ceea ce privește serviciile de consultanță pentru verificarea situației privind costurile veniturile și capitalul angajat aferente furnizării serviciilor din sfera serviciului universal ce stau la baza cererii de compensare a costului net al furnizării serviciului universal aferentă anului 2015 și servicii de consultanță suport pentru decizia de compensare a costului net.

Intimata învederează instanței că A.N.C.O.M., atât in fața instanței de fond, cât și în cadrul recursului formulat, nu contestă neregulile constate de recurentă cu privire la procedura de achiziție a serviciilor de consultanță, motiv pentru care solicită să se mențină decizia atacată sub acest aspect.

În ceea ce privește natura serviciilor achiziționate, intimata formulează următoarele apărări:

De asemenea, în ceea ce privește afirmația A.N.C.O.M. că a procedat la emiterea unei Decizii ca urmare a soluționării cererii C.N.P.R. de compensare a costului net al furnizării serviciului universal, intimata arată că această activitate este în atribuția exclusivă a A.N.C.O.M., ceea ce nu înseamnă că externalizarea verificarea situației privind costurile, veniturile și capitalul angajat aferente furnizării serviciului universal are caracter legal atâta timp cât A.N.C.O.M. dispunea de personal care avea ca atribuții activitățile externalizate sub formă de consultanță.

Potrivit Regulamentului de organizare și funcționare a ANCOM în cadrul acestei instituții funcționează Direcția de reglementare economică în cadrul căreia își derulează activitatea Serviciul de audit și contabilitate a costurilor și Serviciul de reglementări tarifare și serviciu universal, precum și Departamentul de reglementare tehnică în cadrul căruia funcționează Serviciul de reglementări poștale care exercită atribuții de elaborare a reglementărilor în domeniul serviciilor poștale de urmărire a îndeplinirii obligațiilor impuse furnizorului de serviciu universal de colectare a datelor privind evoluția pieței și de elaborarea raportului anual de statistică pentru domeniul poștal de furnizare a datelor și informațiilor privind Piața serviciilor poștale solicitate de organisme interne și internaționale.

Contractarea unor servicii de consultanță presupune efectuarea de analize de către personal calificat și formularea de soluții, respectiv prezentarea unor modalități de acțiune sau sfaturi, dar fără implicare în realizarea acestora.

Or, această consultanță a constat în realizarea efectivă a unor activități care erau în sarcina unor structuri ale A.N.C.O.M., iar prin contractarea unor astfel de servicii de consultanță s-a realizat de fapt o externalizare de activități ale A.N.C.O.M.

Nu poate fi reținută această apărare întrucât art. 22 din O.U.G. nr. 13/2013 face referire la verificarea de către un auditor independent a informațiilor contabile și a oricăror informații utilizate pentru calcularea costului net și nu a calculării costului net de către acesta.

A.N.C.O.M. nu a prezentat în susținerea necesității efectuării achizițiilor de servicii o justificare temeinică prin care să se probeze că realizarea activității putea fi efectuată doar de către terțe persoane și nu de către personalul propriu specializat.

Motivele invocate de A.N.C.O.M. nu sunt de natură să justifice decizia de externalizare a activităților specifice obiectului de activitate al ANCOM. Cadrul normativ invocat reglementează organizarea și funcționarea A.N.C.O.M. de așa natură încât această instituție să fie independentă în activitățile sale, inclusiv financiar prin asigurarea de venituri proprii, dar și obiectivă în deciziile pe care le emite.

Or, reprezentanții A.N.C.O.M. nu au prezentat echipei de audit cauzele pentru care nu au putut efectua o analiză obiectivă, independentă și imparțială care să fie folosită în procesul de verificare a cerem de compensare a costului net și au externalizat activitățile în cauză. Prin capacitatea de personal existentă în cadrul A.N.C.O.M., entitatea putea și trebuia să realizeze aceste activități. Reclamanta dispune atât de cadrul organizatoric, cât și de personal specializat în vederea realizării unei astfel de activități.

Invocarea unei practici existente la nivelul Uniunii Europene privind serviciile de consultanță de specialitate pentru verificarea costului net al serviciului universal, nu este de natură să ducă la concluzia legalității acestei practici. Adresa transmisă de Comisia Europeană nu conferă legalitatea măsurilor de externalizare a serviciilor referitoare la verificarea costului net al serviciului universal.

Decizia nr. 3354/16.10.2018 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. x/2015 nu poate fi avută în vedere întrucât, pe de-o parte practica judiciară nu constituie izvor de drept, iar pe de altă parte Decizia invocată a avut în vedere o altă situație juridică și de fapt.

În mod corect a reținut instanța de fond că dreptul A.N.C.O.M. de a contracta servicii de consultanță, în temeiul prevederilor art. 10 pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009 este limitat la atribuția de elaborare și publicare de rapoarte, studii, analize și altele asemenea în domeniul serviciilor poștale, pentru evaluarea necesității și oportunității emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea și controlul implementării politicilor și reglementărilor, iar stabilirea cuantumului compensării sarcinii injuste nu ține de evaluarea necesității și oportunității emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea și controlul implementării politicilor și reglementărilor și nu se circumscrie elaborării și publicării de rapoarte, studii, analize.

Instanța de fond nu face nicio confuzie atunci când analizează prevederile art. 22 alin. (6) din O.U.G. nr. 13/2013. Confuzia se vrea a fi creată de către A.N.C.O.M. care, în cadrul apărărilor folosește sintagma de consultant extern atunci când face referire la externalizarea atribuțiilor sale, consultant extern care este de fapt tot un auditor independent care a nu a făcut altceva decât să verifice datele puse la dispoziție de A.N.C.O.M.

Motivarea instanței de fond criticată de A.N.C.O.M. se referă la faptul că A.N.C.O.M. a pus la dispoziție auditorului independent căruia i-a externalizat activitatea (Asocierea C. S.R.L. și D. SRL), date și informații, nefiind vorba de auditorul independent la care face referire art. 22 alin. (6) din Ordonanța de Urgență a Guvernului 13/2013 și care într-adevăr este angajat de către C.N.P.R.

Revine A.N.C.O.M. obligația ca, pe baza tuturor prevederilor legale care îi reglementează activitatea și a raportului Curții de Conturi, să stabilească cu exactitate care îi sunt atribuțiile, care sunt activitățile necesare pentru îndeplinirea acestor atribuții, care este competența personalului angajat în cadrul A.N.C.O.M. și care sunt domeniile unde poate fi folosită consultanța externă astfel încât aceasta să nu se suprapună cu atribuțiile exercitate de A.N.C.O.M. și cu activitatea personalului acesteia, ci doar să ofere sprijin și asistență exterioară pentru rezolvarea problemelor apărute în exercitarea atribuțiilor care revin A.N.C.O.M. Identificarea exhaustivă trebuie raportată la momentul efectuării analizei, Curtea de Conturi nesolicitând previziuni pentru viitor cu privire la necesitatea apelării la consultanți și experți, fiind însă necesară, de fiecare dată o fundamentare tehnică și judicioasă din punct de vedere economic a necesității achiziționării unor astfel de servicii de consultanță.

Prin măsurile dispuse de Curtea de Conturi nu se contestă dreptul A.N.C.O.M. de a contracta servicii de consultanță în scopul îndeplinirii atribuțiilor în conformitate cu prevederile art. 10 alin. (1) pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009, ci contestă contractarea de servicii de consultanță pentru exercitarea atribuțiilor proprii. Deficiențele constatate de auditorii publici nu vizează lipsa capacității ANCOM de a încheiat astfel de contracte, ci încălcarea de către aceasta a dispozițiilor legale privind buna gestiune a fondurilor alocate. A.N.C.O.M. este o instituție cu atribuții de reglementare și control, iar conform organizării A.N.C.O.M., aceasta dispune de o schemă de personal în măsură să pună în aplicare respectivele atribuții, nefiind necesară contractarea unor servicii externe pentru îndeplinirea acestor atribuții.

Față de cele menționate, s-a solicitat respingerea ca nefondat a recursului formulat împotriva sentinței civile nr. 3972/08.10.2018 pronunțată de Curtea de Apel București, în dosarul nr. x/2018 și, pe cale de consecință, menținerea Sentinței atacate, ca fiind legală și temeinică.

I.5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta a depus răspuns la întâmpinare reiterând cele arîtate în recurs în sensul că, în realitate, este cea care a emis si fundamentat Decizia privind cererea de compensare a costului net aferent furnizării serviciilor poștale din sfera serviciului universal pentru anul 2015, iar consultantul a desfășurat, conform caietului de sarcini, activități de consultantă tehnică pentru verificarea situației privind costurile, veniturile si capitalul angajat aferente furnizării serviciului universal, necesare pentru fundamentarea din punct de vedere tehnic a deciziei ANCOM, fără a fi avut loc o delegare de competențe ceea ce privește atribuția de a stabili dacă costul net reprezintă o sarcină injustă.

ANCOM a prezentat detaliat motivele care au dus la contractarea serviciilor de consultanță în discuție, motive care au fost ignorate complet de auditorii Curții de Conturi.

Fără a exista vreo contradicție în susținerile ANCOM, în fața instanței de fond a demonstrat că, având în vedere atât volumul semnificativ de date și expertiza necesară analizării cererii de compensare a costului net depuse de CNPR cât și personalul disponibil, ANCOM a apreciat că abordarea corectă de urmat este aceea a utilizării serviciilor unui consultant extern, urmând ca analizele și rapoartele livrate de acesta să fie utilizate ulterior de către ANCOM în procesul de luare a deciziilor, fiind vorba de o analiză a raportului cost-beneficiu (așa cum am demonstrat în fața instanței de fond, minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activități, cu menținerea calității corespunzătoare a acestor rezultatei.

Reprezentanții Curții de Conturi impută recurentei faptul că nu a făcut proba unui fapt negativ, respectiv a lipsei de expertiză.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

II.1. Este nefondată prima critică formulată prin recurs, prin care recurenta critică în esență soluția instanței de fond care a constatat nelegalitatea delegării atribuției stabilirii costului net și a sarcinii injuste unor auditori externi.

În acest context, Înalta Curte reține că echipa de control în cuprinsul raportului său a arătat în mod repetat că încălcarea dispozițiilor legale este reprezentată de exercitarea atribuțiilor proprii prin intermediul consultanților reprezintă, iar nu de simpla contractare a unor servicii de consultanță, expertiză sau asistență tehnică în scopul îndeplinirii atribuțiilor, care este permisă de art. 10 pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009, aspect pe care organele de control nu l-au negat și care a fost confirmat și de către instanța de fond.

Prin urmare, pentru a se stabili dacă ceea ce s-a exercitat prin intermediul consultanților reprezintă chiar atribuțiile proprii ale ANCOM, Înalta Curte va avea în vedere prevederile legale (art. 2 alin. (1), art. 3, art. art. 10 din O.U.G. nr. 22/2009) care conturează atribuțiile acestei autorități în materia serviciilor poștale, pe de o parte, și regulamentele de organizare și funcționare a ANCOM, pe de altă parte.

Din aceste prevederi legale reiese că ANCOM are rol de punere în aplicare a politicii naționale în domeniul serviciilor poștale, inclusiv reglementarea pieței și reglementarea tehnică în aceste domenii.

ANCOM exercită funcția de punere în aplicare a politicii și strategiei naționale în materia serviciilor poștale, funcția de reglementare în domeniul serviciilor poștale prin adoptarea și implementarea de decizii cu caracter normativ și individual și proceduri funcționale operaționale și financiare prin care se pune în aplicare politicile în domeniul de urmărire și control al respectării acestora, de elaborare a normelor secundare în domeniul serviciilor poștale, de elaborare de proceduri și norme cu caracter tehnic specifice activității sale.

ANCOM are atribuția de a elabora și adopta norme tehnice în materia serviciilor poștale, atribuția de elaborare propuneri de acte normative în același domeniu, atribuția de a elaborat și publica rapoarte studii analize și alte asemenea în domeniul serviciilor poștale, în special pentru evaluarea necesității și oportunității emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea și controlul implementării politicilor și reglementărilor precum și al conducerii programelor și proiectelor, organizează seminarii și mese rotunde, acțiuni promoționale de imagine, informare și de conștientizare a publicului, putând contracta în aceste scopuri servicii de consultanță expertiză asistență tehnică și alte asemenea în conformitate cu reglementările legale în vigoare, atribuția de a urmări și controla aplicarea prevederilor cuprinse în actele normative în vigoare sau în acordurile internaționale în domeniul serviciilor poștale, luând măsuri pentru prevenirea înlăturarea și sancționarea nerespectării acestor prevederi potrivit competențelor stabilite prin acestea.

Conform prevederilor O.U.G. nr. 13/2013, ANCOM are atribuții de desemnare a furnizorului de serviciu universal, atribuții de stabilire a costului net și de apreciere asupra sarcinii injuste suportate de acest furnizor.

Potrivit Regulamentului de organizare și funcționare a ANCOM în cadrul acestei instituții funcționează Direcția de reglementare economică în cadrul căreia își derulează activitatea Serviciul de audit și contabilitate a costurilor și Serviciul de reglementări tarifare și serviciu universal precum și Departamentul de reglementare tehnică în cadrul căruia funcționează Serviciul de reglementări poștale care exercită atribuții de elaborare a reglementărilor în domeniul serviciilor poștale de urmărire a îndeplinirii obligațiilor impuse furnizorului de serviciu universal de colectare a datelor privind evoluția pieței și de elaborarea raportului anual de statistică pentru domeniul poștal de furnizare a datelor și informațiilor privind Piața serviciilor poștale solicitate de organisme interne și internaționale.

Din analiza acestor prevederi legale, Înalta Curte reține că intră în atribuțiile intrinseci ale autorității recurente să urmărească și să controleze aplicarea prevederilor legale în vigoare în materia serviciilor poștale, să decidă dacă costul net reprezintă o sarcină injustă și să-l compenseze.

Or, dacă s-ar admite raționamentul recurentei în sensul că și aceste atribuții pot fi exercitate prin intermediul și cu ajutorul contractării unor servicii de consultanță externă s-ar ajunge ca aceste autoritatea să reprezinte doar o structură organizatorică formală, golită de substanța atribuțiilor sale, pe care în realitate le exercită prin externalizare și ca procesul decizional care constituie însăși miza creării acestei autorități independente să fie în realitate în mod decisiv influențat de faptul că o analiză care trebuia efectuată la nivelul autorității de către personalul acesteia este în realitate efectuată de un consultat extern și doar validată în mod formal de către autoritate.

Dacă servicii de consultanță precum cele în materia IT nu țin de substanța atribuțiilor autorității și prin urmare sunt acceptabile, consultanța în materia serviciilor poștale nu poate fi considerată acceptabilă de vreme ce exercitarea acestei atribuții prin externalizare ar transforma autoritatea într-o formă birocratică fără fond, fără responsabilități și atribuții altele decât cele ținând de validarea formală a concluziilor unor experți externi.

Înalta Curte susține raționamentul instanței de fond potrivit căruia, de vreme ce acestea sunt atribuțiile ce îi sunt încredințate și scopul pentru care a fost înființată, autoritatea recurentă ar trebui să se preocupe să aibă specialiștii necesari exercitării competențelor sale de reglementare și control, de elaborare de politici naționale în materia serviciilor poștale, de vreme ce la nivelul organigramei instituției există departamente organizate în cadrul instituției dedicate strângerii și analizării datelor despre servicii poștale, departamente economice și tehnice, deopotrivă, iar angajații ANCOM participă anual la cursuri de formare și perfecționare profesională.

Deficiențele de gestionare a resursei umane sau lipsa de calificare a acesteia nu pot constitui motive justificate pentru ca aceste servicii să fie externalizare, de vreme ce s-ar ajunge ca pentru exercitarea acelorași atribuții să se angajeze o dublă cheltuială: pentru personalul instituției care ar trebui să îndeplinească acele atribuții și pentru consultantul extern care le îndeplinește în fapt.

Înalta Curte reține că, în afara enumerării diverselor sale atribuții și a invocării diferitelor aspecte ținând de complexitatea activității consultantului extern, recurenta nu a produs vreo dovadă în concret din care să rezulte imposibilitatea obiectivă de a exercita aceste atribuții prin personalul propriu.

De altfel, atât cu ocazia explicațiilor oferite organelor de control, cât și în prezentul recurs, ANCOM recunoaște că dispunea de cadrul organizatoric și personal de specialitate suficient pentru a îndeplini aceste atribuții legale, apelându-se la resurse externe în vederea eficientizării procesului de emitere a deciziei.

Or, o astfel de posibilitate nu este recunoscută de dispozițiile O.U.G. nr. 13/2013 care conferă ANCOM atribuțiile de stabilire a costului net și de apreciere asupra sarcinii injuste suportate de acest furnizor, iar nu doar de coordonare a procesului, de evaluare și apreciere a informațiilor obținute prin intermediul unui consultant extern.

Susținerile reclamantei conform căreia, prin concluziile Curții de Conturi se lasă fără conținut prevederile art. 10 pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009 sunt neîntemeiate.

Înalta Curte reține că art. 10 pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009 stabilește că ANCOM elaborează și publică rapoarte, studii, analize și altele asemenea în domeniul comunicațiilor electronice, comunicațiilor audiovizuale, echipamentelor radio și echipamentelor terminale de telecomunicații, inclusiv din punctul de vedere al compatibilității electromagnetice, și serviciilor poștale, în special pentru evaluarea necesității și oportunității emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea și controlul implementării politicilor și reglementărilor, precum și al conducerii programelor și proiectelor, organizează seminarii și mese rotunde, acțiuni promoționale de imagine, informare și de conștientizare a publicului, putând contracta în aceste scopuri servicii de consultanță, expertiză, asistență tehnică și altele asemenea, în conformitate cu reglementările legale în vigoare.

Prin urmare, conform acestor prevederi legale, contractarea de servicii de consultanță este limitată la atribuția de elaborare și publicare de rapoarte, studii, analize și altele asemenea în domeniul serviciilor poștale, pentru evaluarea necesității și oportunității emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea și controlul implementării politicilor și r