ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5883/2021

Ședința publică din data de 24 noiembrie 2021

Asupra contestației de față;

Din examinarea înscrisurilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin contestația înregistrată la data de 18.12.2020 pe rolul acestei instanțe, contestatoarea A. S.A., prin administrator judiciar B., a contestat Hotărârile nr. 22 din 08.12.2020 și nr. 19 din 20.10.2020, emise de Consiliul de Administrație al Băncii Naționale a României (BNR), prin care s-a dispus radierea A. S.A. din Registrul general și, implicit, interzicerea desfășurării activității de creditare.

În motivarea contestației a arătat că în perioada 11.03.2019 - 15.03.2019, activitatea sa a fost supusă acțiunii de inspecție la fața locului de către inspectorii generali din cadrul Direcției Supraveghere din BNR, urmare căreia s-a emis Ordinul Prim-viceguvernatorului BNR nr. 78/02.08.2019 privind aplicarea unei sancțiuni și dispunerea unei măsuri A. S.A. Ca urmare a emiterii Ordinului nr. 78/2019, prin activitatea de inspecție de verificare a respectării sancțiunii suspendării activității de creditare (garantare) până la remedierea deficiențelor constatate, s-a emis de către inspectorii din cadrul aceleiași Direcții un Raport de supraveghere, înregistrat sub nr. x/10.06.2020, prin care s-a constatat nefurnizarea documentelor din care să reiasă remedierea deficiențelor respective.

Prin Hotărârea nr. 19/20.10.2020, Consiliul de Administrație al BNR a hotărât radierea contestatoarei din Registrul general Instituții Financiare Nebancare, înscrisă în acest registru ținut la BNR, la secțiunea k) "Activități multiple de creditare" cu nr. x/19.12.2013 și, implicit, interzicerea desfășurării activității de creditare. Temeiul de drept indicat îl constituie art. 59 alin. (2) lit. e) coroborat cu art. 59 alin. (6) din Legea nr. 93/2009, cu modificările și completările ulterioare.

În cadrul Hotărârii nr. 19/2020 se reține nerespectarea art. 1 din Ordinul Prim-viceguvernatorului BNR nr. 78/2019, având în vedere și sancțiunile anterioare dispuse prin Ordinele Prim-viceguvernatorului BNR nr. 92/24.09.2019 și nr. 9/01.01.2020, pentru:

- reluarea activității de creditare (garantare), fără a fi remediate toate deficiențele pentru care BNR a aplicat sancțiunea suspendării activității;

- netransmiterea documentelor solicitate de BNR (balanța de verificare întocmită pentru data de 31.03.2020, precum și situația la zi a scrisorilor de garanție emise);

- transmiterea, fără a fi semnate de persoanele în drept, a: Situației indicatorilor privind criteriile de înscriere în Registrul special, Situației privind volumul creditelor nou acordate, Situației privind raportarea privind clasificarea expunerilor din credite/credite legate de serviciile de plată și necesarul de provizioane specifice de risc de credit aferente acestora, aplicabil entităților supravegheate de BNR, altele decât instituțiile de credit, întocmite pentru data de 31.03.2020.

Împotriva Hotărârii nr. 19/2020 a formulat în termen legal contestație, care a fost respinsă de Consiliul de Administrație al BNR prin Hotărârea nr. 22/8.12.2020.

Contestatoarea apreciază că ambele hotărâri sunt nule, fiind nelegale și netemeinice, pentru următoarele motive:

Prin neindicarea modului concret în care ar fi încălcat disp. art. 32 alin. (1), Hotărârea nr. 19/2020 este nulă. De altfel, în detalierea pretinselor fapte săvârșite nu se regăsește și neelaborarea normelor interne. Alin. 1 lit. c) din art. 59 conține câteva ipoteze care au în vedere "neraportarea, raportarea cu întârziere sau raportarea de date și informații eronate către Banca Națională a României". Precizează că și față de indicarea textului de lege, Hotărârea nr. 19 este nelegală, deoarece nu indică în care dintre ipotezele enumerate s-ar încadra faptele sale, de natură să atragă sancțiunea radierii. Hotărârea ar fi trebuit să precizeze în mod expres prevederile încălcate deoarece, față de textele legale indicate și de textul privind indicarea faptelor, există neconcordanțe evidente.

Prin Hotărârea nr. 22/2020, Consiliul de Administrație nu motivează în niciun fel, argumentând aspectul contestat astfel:

"așa cum opinează Direcția juridică, faptele constatate care au determinat aplicarea sancțiunii de către banca centrală se circumscriu celor prevăzute în susmenționatul text legal". Modul în care se circumscriu faptele și încadrarea lor efectivă nu sunt indicate în niciun fel prin Hotărârea nr. 19 și nici clarificate prin| Hotărârea nr. 22, ceea ce echivalează cu o lipsă a analizei și a motivării Hotărârii nr. 22.

Pe fondul cauzei consideră că sancțiunea este nelegală și netemeinică, urmare a reținerii unei situații de fapt eronate, cu ignorarea aspectelor legale incidente în cauză. Ambele hotărâri își mențin aceeași motivare, fără a analiza în mod temeinic situația de fapt.

Disp. art. 59 alin. (2) prevăd sancțiunea suspendării temporare ori limitarea desfășurării uneia sau a mai multor activități. Prin art. 1 din Ordinul nr. 78/2019 sancțiunea aplicată a avut în vedere "suspendarea activității de creditare (garantare) până la remedierea tuturor deficiențelor constatate". Prin urmare, efectul suspendării este unul temporar, stabilit ca limită în timp până la remedierea deficiențelor. Rezultă că, după remedierea acestora, înceta sancțiunea suspendării temporare aplicate, cu efectul exercitării depline a activității de creditare.

Contestatoarea susține că a prezentat detaliat modul de remediere a deficiențelor. În cadrul procedurii de comunicare a actelor solicitate și a aspectelor remediate, și-a îndeplinit în termen obligațiile, prin transmiterea actelor doveditoare, precum și prin retransmiterea acestora în situația în care, datorită volumului mare de acte transmise, s-a constatat insuficiența spațiului de stocare a serverului BNR, ceea ce a condus la neprimirea inițială a datelor solicitate. Prin Comunicarea nr. x/16.04.2020 a reiterat în mod repetat faptul că, urmare deficiențelor constatate prin Ordinul nr. 78/2019, a depus un program de măsuri de remediere a acestora (nr. înregistrare BNR 16234/14.08.2019), iar prin Comunicarea nr. x/24.04.2020, emisă ca răspuns la solicitarea BNR nr. x/22.04.2020, a indicat punctual modul de remediere pentru fiecare deficiență transmițând către Direcția de Supraveghere o serie de anexe indicate corespunzător: A, B, C, D, E, F, F2, G, H, I și J, astfel:

4.1 Neorganizării evidenței contabile a societății în conformitate cu Ordinul BNR nr. 6/2015 pentru aprobarea reglementarilor contabile conforme cu directivele europene, cu modificările ulterioare, a fost remediată, evidența contabilă a contestatoarei fiind ținută în conformitate cu Ordinul BNR invocat;

4.2 Neorganizării evidenței contabile analitice a fost remediată în sensul organizării acesteia, detaliată pe categorii de clienți (debitori) și furnizori (creditori), pe celelalte tipuri de creanțe și datorii, precum și pe fiecare persoană fizică sau juridică din aceste categorii, conform cerințelor inspectorilor;

4.3 Neînregistrării în contabilitate a biletelor la ordin avalizate, primite drept garanție de la client, a fost remediată în sensul înregistrării acestora, conform normelor BNR;

4.4 Neînregistrării corecte în contabilitate a soldului scrisorilor de garanție emise la data de 31.12.2018 a fost remediată în sensul înregistrării corecte și depunerii acestora la BNR;

4.5 Transmiterii cu întârziere în format electronic a raportării Situațiilor financiare anuale, pentru anul 2018, însoțite de raportul administratorilor și raportul auditorului statutar, completarea corectă și retransmiterea formularului mod 500 la 31.12.2018 a fost remediată prin depunerea situațiilor financiare anuale pentru anul 2018, însoțite de raportul administratorilor și raportul auditorului statutar, împreună cu completarea corectă a formularului mod 500 la 31.12.2018. Depunerea acestor înscrisuri la sediul BNR s-a realizat în data de 28.08.2019, sub numărul de înregistrare 16974;

4.6 Neelaborării unei norme interne în scopul reglementării modului în care se clasifică creditele acordate potrivit activității de creditare desfășurate, precum și a modului de constituire, regularizare și utilizare a provizioanelor specifice de risc de credit a fost remediată în sensul comunicării acestora, sub forma Anexei D. Precizează că nu a acordat până la data respectivă credite în numerar, aspect adus la cunoștința inspectorilor BNR;

4.7 Completării eronate a unor poziții din formularul mod 5000, de raportare a situațiilor financiare periodice pentru data de 31.12.2018 a fost remediată în sensul retransmiterii către BNR, în format letric, a raportării Situațiilor financiare anuale, pentru anul 2018, însoțite de raportul administratorilor și raportul auditorului statutar, precum și completarea corectă și retransmiterea formularului mod 500 la 31.12.2018;

Prin comunicarea nr. x/24.04.2020, contestatoarea a indicat atât modul de remediere a deficiențelor constatate prin Ordinul nr. 78, cât și modul de remediere a solicitărilor formulate în plus de către BNR prin adresa nr. x/22.04.2020. Ca răspuns la solicitările din această adresă, a indicat în mod expres modul de soluționare, astfel:

a) cu privire la netransmiterea raportărilor aferente datei de 31.03.2020 însoțite de balanța analitică a remediat în sensul transmiterii acestora prin intermediul ferestrei RAPDIR;

b) cu privire la netransmiterea situației la zi a scrisorilor de garanție emise, care să cuprindă data emiterii, valoarea și termenul de valabilitate, a remediat în sensul transmiterii situației scrisorilor de garanție emise la data de 29.02.2020. Totodată, a informat BNR că urma să depună un tabel actualizat detaliat al scrisorilor de garanție în raport de situația particulară privind valabilitatea scrisorii de garanție, în raport de momentul semnării contractului de garantare de către contractanți, independent de încasarea deconturilor aferente scrisorilor de garanție emise. Această situație trebuia actualizată, având în vedere modul de transmitere, primire și înregistrare a contractelor semnate.

c) cu privire la situația scrisorilor de garanție aflate în sold la data de 29.02.2020, transmise cu întârziere, cu existența unor erori (poziția 17 - scrisoarea de garanție nr. x, care are ca dată de emitere 21.10.2021, poziția 18 - scrisoarea de garanție nr. x, care are ca dată de emitere 21.10.2023), concluzionându-se că datele prezentate de contestatoare nu au un grad de acuratețe corespunzător, astfel încât BNR să poată realiza activitatea de monitorizare, precizează că a fost remediată prin depunerea Anexelor G și H. Situația de fapt a fost reținută în mod eronat de către inspectorii BNR, deoarece s-a produs confuzie între data emiterii scrisorilor de garanție și data de început a valabilității acestora. Pentru cele două scrisori, datele indicate ca date de emitere sunt, de fapt, date de început a valabilității lor, fiind scrisori de garanție de mentenanță/întreținere, iar eliberarea lor a fost efectuată la cererea beneficiarului și, respectiv, contractantului împreună cu scrisoarea de bună execuție, astfel încât, după terminarea perioadei de bună execuție a contractului/contractelor, începe perioada de mentenanță/întreținere. Chiar și în aceste condiții a remediat situația în sensul includerii unei noi coloane în tabelul detaliat al scrisorilor de garanție, cu precizarea datelor de eliberare și a datelor de început a valabilității.

d) cu privire la caracterul incomplet al documentației transmise pentru noii acționari, respectiv transmiterea certificatului de cazier judiciar, potrivit art. 23 alin. (1) din Regulamentul BNR nr. 20/2009, a remediat deficiența atașând documentele solicitate în Anexa 1 pentru unul dintre acționari, pentru al doilea acționar a solicitat la acea vreme acordarea unui termen scurt, în vederea finalizării procedurilor de eliberare.

e) cu privire la mențiunea din certificatul constatator emis de ONRC în data de 15.04.2020, care conținea eroarea materială forma de organizare: societate pe acțiuni, tip societate: societate de microfinanțare sau mod de administrare: dualist, a inițiat demersuri la vremea respectivă în sensul rectificării erorilor, conform Anexei J.

În ciuda aspectelor semnalate, prin Raport s-a reținut în mod eronat și abuziv atitudinea culpabilă a contestatoarei în sensul necomunicarii actelor solicitate, lipsei răspunsurilor, ignorându-se comunicarea acestora prin anexele atașate Comunicării nr. x/24.04.2020. În conținutul Raportului inspectorii nu fac nicio referire la această comunicare esențială, deoarece prin conținutul ei s-au suplinit toate deficiențele constatate anterior.

Prin Hotărârea nr. 22/2020, se reia teza din Hotărârea nr. 19/2020 susținându-se că societatea a recunoscut că transmiterea acestei comunicări nu a fost posibilă din considerente tehnice, reținând culpa societății. Situația reținută este total eronată și argumentată în mod deficitar, deoarece a transmis în data de 24.04.2020 Comunicarea nr. x, precizând că este însoțită de Anexele A, B, C, D, E, F, F2, G, H, I și J, fiind atașate e-mail-ului transmis. Ceea ce se reține în Hotărârea nr. 22/2020 este faptul că societatea a transmis această comunicare fără a atașa documentația solicitată de BNR, cerând, la rândul ei, comunicarea anexelor prin adresa nr x/25.06.2020.

Precizează că mențiunile inspectorilor din Raportul de supraveghere, la pct. 1, pagina 3, în sensul că societatea a emis scrisori de garanție în perioada în care activitatea de creditare (garantare) era suspendată, încălcând disp. art. 1 din Ordinul Prim-viceguvernatorului BNR nr. 78/2019, sunt abuzive și neconforme realității. Contestatoarea a demonstrat că au existat două tipuri de situații în emiterea scrisorilor de garanție.

O primă situație se referă la existența diferenței între data de emitere și data de început de valabilitate a scrisorii de garanție, care s-a constatat în cadrul unor scrisori de garanție emise. Din acest punct de vedere, există scrisori a căror dată de emitere nu coincide cu data de început a valabilității acestora, prin urmare, inspectorii trebuiau să ia în calcul acest aspect.

A doua situație ignorată de inspectorii BNR, care a fost explicată și adusă la cunoștința acestora de către contestatoare, se referă la situația unor scrisori de garanție, pretins a fi fost eliberate în perioada suspendării activității: pentru scrisorile de garanție indicate în pag. 3 din Raport a explicat că datele calendaristice indicate nu înseamnă date de emitere, astfel încât să fie apreciate ca fiind emise în perioada suspendării. Datele respective sunt indicate ca date anterioare, din trecut, la solicitarea în principal a beneficiarilor, în cazul contractelor care au suferit întreruperi și/sau amânări, unde, pentru a respecta contractul de bază/inițial, beneficiarul solicita prestatorului/furnizorului/contractantului o scrisoare de garanție care să acopere și perioada întreruperii/amânării.

Prin Hotărârea nr. 22/2020 se reia motivarea și se susține că societatea a emis scrisori de garanție în perioada suspendării, indicându-se poziția scrisorilor de la nr. 111, 112, 65, 66 și 95. Aceeași concluzie eronată este menținută, fără a se analiza situația de fapt reală, conform explicațiilor oferite atât cu prilejul efectuării controlului, cât și în cadrul motivării contestației. Dacă s-ar fi analizat în mod temeinic Situația scrisorilor de garanție pentru perioada indicată, s-ar fi observat că datele acelor scrisori nu sunt date de emitere.

Contestatoarea apreciază că s-a conformat deplin cerințelor BNR, a furnizat întreaga documentație, în sensul încetării suspendării activității și reluării acesteia, astfel încât concluziile Raportului de supraveghere nr. x/10.06.2020 sunt nefundamentate și neîntemeiate.

Prin Hotărârea nr. 22/2020 se susține, fără a se motiva temeinic, neremedierea deficienței privind modul de organizare a contabilității, argumentându-se că există o opinie în raportul de audit transmis, cu rezerve, indicându-se pag. 4 din raportul de audit al auditorului financiar independent H.. Situația este eronată, întrucât nu se identifică în textul menționat de Consiliul de Administrație care este opinia cu rezerve și la ce se referă, de natură să configureze fapta de neremediere a deficienței. De asemenea, se reține că deficiența referitoare la neelaborarea unei norme interne a fost remediată în sensul întocmirii și transmiterii la BNR prin Anexa E.

Pentru că toate deficiențele au fost remediate în timp, prin existența unui cumul de comunicări și documente transmise, contestatoarea învederează faptul că, față de înscrisurile comunicate, atașate Comunicării nr. x/24.04.2020, cu rol de a suplini lipsurile constatate, inspectorii BNR nu au formulat niciun fel de obiecție, în sensul de a solicita acte în completare.

Constatarea inspectorilor cu privire la "refuzul sistematic al conformării societății la solicitările repetate ale BNR", care se încadrează ca "încălcare a obligației imperative de ordine publică", este apreciată neîntemeiată de către societate, sens în care enumeră comunicările transmise BNR și înscrisurile aferente.

Formularea generică din Hotărârea nr. 19/2020 sub forma "fără a fi remediate toate deficiențele...", fără indicarea acestora, este cel puțin arbitrară și nefundamentată, deoarece nu se indică expres deficiențele neremediate, față de numărul mare de acte transmise și indicarea punctuală a tuturor aspectelor remediate. Astfel, a respectat disp. art. 3 din Regulamentul BNR nr. 20/2009.

A mai invocat în contestație următoarele aspecte:

- perioada avută în vedere este cuprinsă între lunile martie - iunie 2020, perioadă în care s-a luat o serie de măsuri restrictive la nivel național, generate de răspândirea coronavirusului SARS-CoV-2 la nivel internațional și național;

- conform Decretului nr. 195/16.03.2020 s-a instituit starea de urgență pe întreg teritoriul României pe o durată de 30 de zile, cu restrângerea unor drepturi prevăzute în art. 2, contestatoarea fiind obligată, conform art. 6 din Decret, să aplice măsurile restrictive în cadrul societății, în acest sens activitatea sa a fost restrânsă în condițiile impuse de măsurile luate în aceea perioadă și extinse ulterior;

- termenele acordate, respectiv perioade de 3 zile, pentru așa-numitele remedieri și comunicări de acte erau extrem de scurte, raportate la situația generală, la nivel național, în condițiile în care activitatea societății era blocată;

- a solicitat acordarea unor termene mai lungi, în vederea prezentării înscrisurilor solicitate, invocând motive întemeiate, respectiv cazuri de îmbolnăvire cu SARS-CoV-2 în cadrul societății, aspecte ignorate de inspectorii BNR, care au acționat în mod abuziv.

S-a mai arătat în contestație că fapta constând în netransmiterea documentelor solicitate de BNR (balanța de verificare, întocmită până în data de 31.03.2020, precum și situația la zi a scrisorilor de garanție emise) nu există. Până la data emiterii Raportului de supraveghere a transmis atât balanța de verificare, întocmită pentru data de 31.03.2020, cât și situația la zi a scrisorilor de garanție emise. Față de transmiterea inițială a acestora și solicitările ulterioare de remediere a deficiențelor s-a conformat și a transmis actele respective, în conformitate cu dispozițiile legale. Dovada o constituie Comunicarea nr. x/24.04.2020.

Cu privire la transmiterea, fără a fi semnate de persoanele în drept, a Situației indicatorilor privind criteriile de înscriere în Registrul special, a Situației privind volumul creditelor nou acordate, a Situației privind raportarea privind clasificarea expunerilor din credite/credite legate de serviciile de plată și necesarul de provizioane specifice de risc de credit aferente acestora, aplicabil entităților supravegheate de BNR, altele decât instituțiile de credit, întocmite pentru data de 31.03.2020, a precizat că au fost transmise către BNR, fiind semnate de persoanele în drept. Existența unor neclarități cu privire la calitatea persoanelor semnatare și cerințele de semnare, solicitate de inspectorii BNR, au fost remediate pe parcursul solicitărilor, astfel încât și-a îndeplinit obligația.

Au fost respectate disp. art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 93/2009 privind calificarea persoanei care este conducătorul instituției financiare nebancare și care are atribuții în ceea ce privește semnarea actelor în raporturile cu BNR.

Intimata Banca Națională a României a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția netimbrării contestației.

Pe fond a solicitat respingerea contestației, ca neîntemeiate, precizând că în mod corect a întemeiat sancțiunea radierii pe disp. art. 59 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 93/2009, cu modificările și completările ulterioare. Disp. art. 59 alin. (1) lit. a) se raportează la prevederile art. 21 și art. 32 alin. (1), astfel că, în mod eronat, contestatoarea reține numai prevederile art. 32 alin. (1), deși sunt incidente, fără echivoc, și prevederile art. 21 care face parte din Cap. II, Secțiunea 1 - Cerințe generale din Legea nr. 93/2009, aplicabil instituțiilor financiare nebancare înscrise în Registrul general.

La stabilirea sancțiunii s-a ținut cont de toate aspectele consemnate în raportul de supraveghere. Evaluarea gravității deficiențelor, respectiv a impactului potențial al acestora și al riscurilor din perspectiva activității instituției financiare nebancare, este atributul exclusiv al autorității de supraveghere, conform art. 60 din Legea nr. 93/2009, care trimite la art. 275-277 din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 227/2007.

După primirea raportului de supraveghere, în data de 24.06.2020, contestatoarea a transmis comunicarea nr. x/22.06.2020, înregistrată la BNR cu nr. x/24.06.2020, prin care a fost adus la cunoștință faptul că societatea ar fi transmis, prin poșta electronică, comunicarea nr. x/24.04.2020 (anterior încheierii raportului de supraveghere), însoțită de documentele solicitate de banca centrală, din care să rezulte remedierea deficiențelor. Mesajul electronic nu a fost recepționat de autoritatea de supraveghere (din motive tehnice), fapt semnalat expeditorului în mod automat, dar constatat de instituția financiară nebancară abia în data de 22.06.2020, după două luni. Aceasta a transmis în format letric comunicarea nr. x/24.04.2020, înregistrată la BNR cu nr. x/24.06.2020, fără a atașa și anexele care, potrivit contestatoarei, ar fi demonstrat remedierea deficiențelor.

După cinci solicitări primite din partea BNR, contestatoarea a transmis în format electronic, prin adresa înregistrată cu nr. x/26.06.2020, documentele prin care consideră că deficiențele au fost remediate și activitatea a putut fi reluată.

Intimata a arătat că societatea nu a prezentat niciun document din care să rezulte remedierea deficienței privind modul de organizare a contabilității, în conformitate cu Ordinul BNR nr. 6/2015 pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu directivele europene. Faptul că această deficiență nu a fost remediată a fost susținut și de concluziile societății H., auditorul financiar independent care a întocmit, în luna iunie 2020, raportul de audit asupra situațiilor financiare de la data de 31.12.2019, având opinie cu rezerve. De asemenea, nu a remediat, până la data întocmirii notei ce a stat la baza emiterii hotărârii de radiere, deficiența referitoare la neelaborarea unei norme interne în scopul reglementării modului în care clasifică creditele acordate potrivit activității de creditare desfășurate, precum și a modului de constituire, regularizare și utilizare a provizioanelor specifice de risc de credit.

Nu a remediat nici deficiența privind neelaborarea unei norme interne de creditare specifică emiterii de scrisori de garanție. Contestatoarea a transmis, prin poșta electronică, documentul "Norme de creditare", înregistrat la BNR cu nr. x/26.06.2020, care însă nu întrunește cerințele legale specificate în solicitarea băncii centrale.

BNR a analizat documentația transmisă, fapt demonstrat prin aceea că, față de raportul de supraveghere, la întocmirea hotărârii de radiere nu au fost reținute deficiențele cu privire la documentația transmisă pentru noii acționari, precum și la inadvertențele sesizate în certificatul constatator, emis de ONRC în data de 15.04.2020.

Contestatoarea a transmis planul de măsuri în data de 14.08.2019, dată la care și-a asumat că deficiențele nu erau remediate, fiind propuse mai multe termene în acest scop (pentru opt măsuri - data de 26.08.2019; pentru o măsură - data de 15.09.2019). Însă, așa cum rezultă din Situația scrisorilor de garanție emise de instituția financiară nebancară, în sold la data de 29.02.2020, a emis scrisori de garanție în perioada cuprinsă între primirea ordinului de sancțiune - data de 09.08.2019 și data transmiterii planului de măsuri.

De fapt, au fost emise, în condițiile în care activitatea de creditare era suspendată, nu numai scrisorile de garanție emise între data la care a fost comunicat ordinul de suspendare și data la care contestatoarea și-a asumat termenul de remediere a deficiențelor, ci toate angajamentele asumate după primirea Ordinului Prim-Viceguvernatorului BNR nr. 78/02.08.2019, întrucât deficiențele în baza cărora a fost aplicată sancțiunea din ordin nu au fost remediate în totalitate.

Intimata a prezentat corespondența purtată cu societatea și a precizat că sunt nefondate celelalte susțineri din contestație și că în raportul de supraveghere nu au fost reținute fapte legate de calitatea persoanelor cu drept de semnătură și nici aspecte legate de calificarea persoanei care este conducătorul instituției, ci de faptul că raportările au fost transmise fără a fi asumate prin semnătură, atât de conducător, cât și de persoana care le-a întocmit.

Au fost depuse la dosar hotărârile contestate și documentația care a stat la baza emiterii acestora.

II. Soluția Înaltei Curți de Casație și Justiție

Analizând contestația în raport cu motivele de fapt și de drept invocate de părți, Înalta Curte constată că este nefondată.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Prin Ordinul Prim-viceguvernatorului BNR nr. 78/2.08.2019 a fost sancționată contestatoarea cu suspendarea activității de creditare (garantare) până la remedierea tuturor deficiențelor constatate, pentru:

- lipsa unui registru al deliberărilor adunărilor generale ale acționarilor și, respectiv, al consiliului de administrație;

- neîndeplinirea obligațiilor de comunicare la BNR - Direcția Supraveghere a numirii unui nou conducător și astfel, pentru punerea autorității de supraveghere în imposibilitatea de a evalua persoana în cauză, din perspectiva îndeplinirii cerințelor de reputație și experiență profesională;

- neconstituirea în cadrul instituției a unui comitet de audit;

- neorganizarea evidenței contabile a societății în conformitate cu prevederile Ordinului BNR nr. 6/2015 pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu directivele europene, cu modificările ulterioare;

- neorganizarea evidenței contabile analitice;

- neînregistrarea în contabilitate a valorii biletelor la ordin, avalizate primite drept garanție de la reprezentanții clienților;

- înregistrarea eronată în contabilitate a soldului scrisorilor de garanție emise la data de 31.12.2018;

- transmiterea cu întârziere în format letric a raportării Situațiile financiare anuale, pentru anul 2018, fără ca acestea să fie însoțite de raportul administratorilor și raportul auditorului statutar;

- completarea eronată a formularului de raportare Indicatori privind criteriile de înscriere în Registrul special, întocmit pentru data de 31.12.2018;

- neelaborarea unei norme interne în scopul reglementării modului în care clasifică creditele acordate potrivit activității de creditare desfășurate, precum și a modului de constituire, regularizare și utilizare a provizioanelor specifice de risc de credit;

- completarea eronată a unor poziții din formularul mod 5000, de raportare a Situațiilor financiare periodice pentru data de 31.12.2018;

- comunicarea cu întârziere către Direcția Supraveghere din cadrul BNR a efectuării primei operațiuni de creditare;

- neelaborarea unei norme interne de creditare specifică activității de emitere de garanții.

Direcția Supraveghere din cadrul BNR a verificat modul în care s-a respectat sancțiunea suspendării activității de creditare (garantare) până la remedierea tuturor deficiențelor constatate, cu ocazia acțiunii de inspecție la fața locului desfășurate în perioada 11.03.2019-15.03.2019, și a întocmit Raportul de supraveghere nr. x/10.06.2020 în care a consemnat că, până la data întocmirii acestui raport, contestatoarea nu a furnizat documente din care să reiasă remedierea deficiențelor care au stat la baza aplicării sancțiunii, de natură să fundamenteze în mod temeinic și justificat, potrivit cerințelor legale incidente, reluarea activității de creditare (garantare). De asemenea, s-a menționat că, prin refuzul sistematic al conformării instituției financiare nebancare la solicitările repetate ale BNR - Direcția Supraveghere, se constată încălcarea de către societate a obligației imperative de ordine publică, stabilită de disp. art. 45 alin. (2) din Legea nr. 93/2009, având ca efect împiedicarea exercitării de către banca centrală a competențelor de monitorizare a activității societății, conferite de art. 43 din același act normativ.

Prin Hotărârea nr. 19/20.10.2020 a Consiliului de Administrație al BNR s-a dispus radierea din Registrul general instituții financiare nebancare a societății contestatoare și, implicit, interzicerea activității de creditare pentru următoarele motive:

- reluarea activității de creditare (garantare) fără a fi remediate toate deficiențele pentru care BNR a aplicat sancțiunea suspendării activității;

- netransmiterea documentelor solicitate de BNR (balanța de verificare, întocmită pentru data de 31.03.2020, precum și situația la zi a scrisorilor de garanție emise;

- transmiterea, fără a fi semnate de persoanele în drept, a Situației indicatorilor privind criteriile de înscriere în registrul special, a Situației privind volumul creditelor nou-acordate, a Situației privind raportarea privind clasificarea expunerilor din credite/credite legate de serviciile de plată și necesarul de provizioane specifice de risc de credit aferente acestora, aplicabil entităților supravegheate de BNR, altele decât instituțiile de credit, întocmite pentru data de 31.03.2020.

S-au reținut ca temei de drept al emiterii acestei hotărâri disp. art. 59 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 93/2009, cu modificările și completările ulterioare.

Societatea a formulat contestație împotriva acestei hotărâri, respinsă prin Hotărârea nr. 22/8.12.2020 a Consiliului de Administrație al BNR .

O primă critică de nelegalitate a celor două hotărâri vizează temeiul de drept al acestora, reprezentat de disp. art. 59 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 93/2009, care, în opinia contestatoarei, este indicat în mod greșit, întrucât alin. (1) lit. a) din art. 59 are în vedere situația încălcării reglementărilor prevăzute de art. 21 și art. 32 alin. (1) din Legea nr. 93/2009, or, acestea au în vedere obligația elaborării normelor interne pentru realizarea activității de creditare. Art. 32 face parte din Secțiunea a 4-a - Cerințe speciale, din Cap. II al Legii nr. 93/2009, care se aplică instituțiilor financiare nebancare înscrise în Registrul special, or contestatoarea este înscrisă în Registrul general.

Înalta Curte constată că această critică este nefondată reținând că potrivit art. 59 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 93/2009, "(1) În exercitarea atribuțiilor sale de monitorizare și supraveghere, Banca Națională a României poate aplica sancțiuni în cazul în care constată că o instituție financiară nebancară și/sau oricare dintre persoanele prevăzute la art. 58 se fac vinovate de: a) încălcarea prevederilor prezentei legi, a reglementărilor emise de Banca Națională a României în aplicarea acesteia ori a reglementărilor proprii ale instituției financiare nebancare, prevăzute la art. 21 și la art. 32 alin. (1)."

Într-adevăr, așa cum corect susține contestatoarea, art. 32 face parte din din Secțiunea a 4-a - Cerințe speciale, din Cap. II al Legii nr. 93/2009, art. 29 alin. (1) stabilind că "(1) Prezenta secțiune este aplicabilă instituțiilor financiare nebancare înscrise în Registrul special."

Ceea ce omite însă contestatoarea să precizeze este faptul că art. 21 face parte din Capitolul II al legii - Cerințe și registre, Secțiunea 1 - Cerințe generale, art. 17 alin. (1) prevăzând că "(1) Prezenta secțiune este aplicabilă instituțiilor financiare nebancare ce fac obiectul înscrierii în Registrul general."

Prin urmare, temeiul de drept reținut de intimată este corect, textul de lege menționat în hotărârea de radiere referindu-se deopotrivă la instituțiile financiare nebancare înscrise în Registrul special, dar și la cele înscrise în Registrul general. Cum contestatoarea este înscrisă în Registrul general instituții financiare nebancare ținut la BNR, la secțiunea k) "Activități multiple de creditare", rezultă că intră sub incidența prevederilor legale avute în vedere de BNR la emiterea hotărârii de radiere a sa din acest registru.

O altă critică de nelegalitate se referă la caracterul excesiv al sancțiunii care nu este calificată în raport cu faptele pretins a fi fost săvârșite, nefiind indicate în mod concret faptele pentru care este sancționată contestatoarea, neprezentându-se un punct de vedere motivat și susținut legal.

Nici această critică nu este fondată, din moment ce în hotărârea de radiere sunt menționate motivele de fapt și de drept avute în vedere la aplicarea acestei sancțiuni. Astfel, se invocă nerespectarea disp.: art. 1 din Ordinul Prim-viceguvernatorului BNR nr. 78/2.08.2019, art. 45 alin. (2) din Legea nr. 93/2009, art. 27 alin. (2) din Regulamentul BNR nr. 20/2009, art. 20 alin. (5) din Regulamentul BNR nr. 17/2012, art. 3 lit. b) din Ordinul BNR nr. 4/2012 și sunt menționate motivele de fapt care au impus aplicarea acestei sancțiuni.

Contestatoarea susține că nu a fost indicat modul concret în care a încălcat art. 32 alin. (1) din lege și că în detalierea pretinselor fapte săvârșite nu se regăsește și neelaborarea normelor interne.

În privința acestor susțineri instanța reține că societatea contestatoare fiind înscrisă în Registrul general, în cauză este incidentă încălcarea disp. art. 21 din Legea nr. 93/2009 potrivit cărora "(1) Instituțiile financiare nebancare vor elabora, cu respectarea legislației aplicabile, norme interne pentru realizarea activităților de creditare, în conformitate cu regulile unei practici prudente și sănătoase. (2) În cadrul normelor interne de creditare, instituțiile financiare nebancare vor stabili reguli care să se refere cel puțin la bonitatea beneficiarului, la criteriile și la condițiile acordării creditului."

Nu se poate reține că în detalierea pretinselor fapte săvârșite nu se regăsește și neelaborarea normelor interne, întrucât prima faptă menționată în hotărârea de radiere constă în reluarea activității de creditare (garantare) fără a fi remediate toate deficiențele pentru care BNR a aplicat sancțiunea suspendării activității, iar unele dintre aceste deficiențe, enumerate în Ordinul Prim-viceguvernatorului BNR nr. 78/2.08.2019 sunt, așa cum s-a menționat anterior, neelaborarea unei norme interne în scopul reglementării modului în care clasifică creditele acordate potrivit activității de creditare desfășurate, precum și a modului de constituire, regularizare și utilizare a provizioanelor specifice de risc de credit și, respectiv, neelaborarea unei norme interne de creditare specifică activității de emitere de garanții.

Potrivit art. 59 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 93/2009, "(1) În exercitarea atribuțiilor sale de monitorizare și supraveghere, Banca Națională a României poate aplica sancțiuni în cazul în care constată că o instituție financiară nebancară și/sau oricare dintre persoanele prevăzute la art. 58 se fac vinovate de: c) neraportarea, raportarea cu întârziere sau raportarea de date și informații eronate către Banca Națională a României.

Contestatoarea arată că acest text de lege conține mai multe ipoteze, iar hotărârea de radiere nu indică în care dintre respectivele ipoteze s-ar încadra faptele de natură să atragă sancțiunea radierii.

Înalta Curte constată că în hotărârea în discuție este menționată în mod clar fapta constând în netransmiterea documentelor solicitate de BNR, astfel că rezultă ipoteza în care se încadrează faptele contestatoarei, neputându-se reține că hotărârea nu respectă formalitățile și rigorile legale.

Cu privire la Hotărârea nr. 22/8.12.2020, contestatoarea invocă nemotivarea acesteia, Consiliul de Administrație argumentând aspectul contestat astfel:

"așa cum opinează Direcția juridică, faptele constatate care au determinat aplicarea sancțiunii de către banca centrală se circumscriu celor prevăzute în susmenționatul text legal".

Intimata face, într-adevăr, o referire succintă la încadrarea faptelor contestatoarei în dispozițiile legale invocate ca temei de drept al emiterii hotărârii de sancționare, dar această împrejurare nu este de natură să afecteze legalitatea hotărârii de soluționare a contestației, câtă vreme din cuprinsul hotărârii prin care s-a dispus radierea rezultă fără echivoc faptele ce au impus aplicarea acestei sancțiuni, încadrarea lor efectivă în temeiul juridic reținut, fiind nefondată susținerea că aceste aspecte nu sunt indicate în niciun fel prin Hotărârea nr. 19 și nici clarificate prin| Hotărârea nr. 22.

Contestatoarea a formulat critici și cu privire temeinicia hotărârilor atacate apreciind că sancțiunea este nelegală și netemeinică, urmare a reținerii unei situații de fapt eronate. În esență, arată că prin comunicarea nr. x/16.04.2020 a reiterat în mod repetat faptul că, urmare deficiențelor constatate prin Ordinul nr. 78/2019, a depus un program de măsuri de remediere a acestora (nr. înregistrare BNR 16234/14.08.2019), iar prin comunicarea nr. x/24.04.2020, emisă ca răspuns la solicitarea BNR nr. x/22.04.2020, a indicat punctual modul de remediere pentru fiecare deficiență transmițând către Direcția de Supraveghere o serie de anexe indicate corespunzător: A, B, C, D, E, F, F2, G, H, I și J.

Cu privire la aceste susțineri, instanța reține din înscrisurile depuse la dosar că mesajul electronic invocat de contestatoare, respectiv comunicarea din 24.04.2020, nu a fost recepționat de intimată din cauza unor motive tehnice, iar acest fapt a fost comunicat contestatoarei în mod automat, dar aceasta l-a constatat după două luni, la data de 22.06.2020, ulterior întocmirii raportului de supraveghere.

Aceeași comunicare a fost transmisă și în format letric, fiind înregistrată la BNR sub nr. x/24.06.2020, dar fără a fi însoțită de anexele menționate în contestație, anexe care în opinia contestatoarei ar fi demonstrat remedierea deficiențelor. În consecință, intimata i-a solicitat prin scrisoarea nr. x/25.06.2020 transmiterea anexelor la care face referire, fiind exprimată și cerința ca documentele justificative să fie însoțite de aprobarea organelor statutare.

Au fost necesare mai multe solicitări din partea intimatei pentru ca societatea să transmită în format electronic aceste documente, prin adresa înregistrată sub nr. x/26.06.2020, una dintre anexe (anexa E) fiind transmisă într-un format ce nu permitea vizualizarea. Deși i s-a solicitat retransmiterea anexei respective, contestatoarea nu s-a conformat.

Contestatoarea apreciază că mențiunile inspectorilor din Raportul de supraveghere, la pct. 1, pagina 3, în sensul că societatea a emis scrisori de garanție în perioada în care activitatea de creditare (garantare) era suspendată, încălcând disp. art. 1 din Ordinul Prim-viceguvernatorului BNR nr. 78/2019, sunt abuzive și neconforme realității.

Sub acest aspect, instanța reține că în raportul de supraveghere se menționează că, așa cum rezultă din Situația scrisorilor de garanție emise de instituția financiară nebancară, în sold la data de 29.02.2020, au fost emise scrisori în perioada cuprinsă între primirea ordinului de sancțiune la data de 9.08.2019 și data transmiterii planului de măsuri, fiind enumerate cinci scrisori de garanție, aflate la pozițiile 111, 112, 65, 66 și 95.

Referitor la argumentele contestatoarei, Înalta Curte constată că planul de măsuri în discuție a fost comunicat BNR la data de 14.08.2019, iar în comunicarea din 24.04.2020, contestatoarea s-a referit la două scrisori de garanție având data emiterii ulterioară datei pentru care a fost transmisă situația anterior menționată, respectiv 29.02.2020, și nu la cele cinci scrisori indicate în raportul de supraveghere.

În cererea de chemare în judecată se arată că pentru cele două scrisori, datele indicate ca date de emitere sunt de fapt date de început a valabilității lor, fiind scrisori de garanție de mentenanță/întreținere, iar eliberarea lor a fost efectuată la cererea beneficiarului și, respectiv, contractantului împreună cu scrisoarea de bună execuție, astfel încât, după terminarea perioadei de bună execuție a contractului/contractelor, începe perioada de mentenanță/întreținere.

Aceste susțineri vizează, așa cum s-a precizat, alte scrisori decât cele cinci avute în vedere la întocmirea raportului de supraveghere.

Se mai reține că societatea nu poate justifica asumarea unor angajamente în perioada în care nu erau îndeplinite condițiile desfășurării activității de creditare prin faptul că datele scrisorilor de garanție sunt indicate ca date anterioare, din trecut, la solicitarea în principal a beneficiarilor, în cazul contractelor care au suferit întreruperi și/sau amânări, unde, pentru a respecta contractul de bază/inițial, beneficiarul solicita prestatorului/furnizorului/contractantului o scrisoare de garanție care să acopere și perioada întreruperii/amânării.

În ceea ce privește remedierea deficiențelor, Înalta Curte constată că susținerile contestatoarei nu pot fi reținute având în vedere că nu rezultă din înscrisurile depuse la dosar că acestea ar fi fost remediate.

Astfel, referitor la neorganizarea evidenței contabile a societății în conformitate cu prevederile Ordinului BNR nr. 6/2015 pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu directivele europene, cu modificările ulterioare, instanța reține că societatea nu a prezentat documente din care să rezulte remedierea acestei deficiențe. Mai mult, societatea H., auditor financiar independent, a întocmit în luna iunie 2020 un raport de audit asupra situațiilor financiare la data de 31.12.2019 exprimând o opinie cu rezerve conform căreia, potrivit documentelor financiar-contabile prezentate, societatea organizează o evidență contabilă pe baza planului de conturi prevăzut de OMPP nr. 1802/2014 pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu directivele europene obținând balanța de verificare, pe care o transpune ulterior, la datele legale prevăzute pentru efectuarea raportărilor financiare către BNR și MFP după planul de conturi prevăzut de Ordinul BNR nr. 6/2015, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, nu a fost remediată deficiența constând în neelaborarea unei norme interne în scopul reglementării modului în care clasifică creditele acordate potrivit activității de creditare desfășurate, precum și a modului de constituire, regularizare și utilizare a provizioanelor specifice de risc de credit, în același raport de audit menționându-se că s-a analizat portofoliul de garanții ... pentru a stabili fluxurile de numerar estimate. La solicitarea noastră, conducerea Societății nu ne-a pus la dispoziție norme/proceduri specifice pentru constituirea de provizioane specifice de risc de credit, deși au existat situații în care Societatea a fost obligată să efectueze plăți în numele unor clienți ca urmare a angajamentelor asumate... Societatea a demarat procedura de elaborare a politicilor contabile, dar nu s-a finalizat până la data prezentului raport.

Contestatoarea arată în cererea de chemare în judecată că deficiența referitoare la neelaborarea unei norme interne a fost remediată în sensul întocmirii și transmiterii către BNR, prin anexa E la comunicarea din 24.04.2020.

Așa cum s-a reținut anterior, după mai multe solicitări formulate de BNR, societatea a transmis documentele în format electronic, prin adresa înregistrată sub nr. x/26.06.2020, dar una dintre anexe (anexa E) a fost transmisă într-un format ce nu permitea vizualizarea. Deși i s-a solicitat retransmiterea anexei respective, contestatoarea nu s-a conformat. Prin urmare, susținerea că a întocmit norma internă și a transmis-o la BNR prin anexa E la comunicarea din 24.04.2020 nu poate fi reținută în soluționarea favorabilă a cauzei.

Argumentul contestatoarei potrivit căruia ar fi remediat deficiența constând în neelaborarea normei interne de creditare specifică emiterii de scrisori de garanție este, de asemenea, nefondat, având în vedere conținutul Normelor de creditare transmise la BNR cu nr. x/26.06.2020 .

Analiza conținutului acestor norme confirmă susținerile din întâmpinare conform cărora unele dintre aspectele regăsite în cuprinsul lor sunt de natură să fundamenteze concluzia că acestea nu îndeplinesc cerințele BNR.

Astfel, nu a fost prezentată aprobarea organului statutar în drept, ceea ce nu permite stabilirea datei intrării în vigoare, cu toate că BNR a solicitat în mod expres ca normele de creditare să fie însoțite de aprobarea organului statutar în drept. Într-adevăr, așa cum s-a precizat mai sus, prin adresa nr. x/25.06.2020, BNR a solicitat contestatoarei ca documentele justificative să fie însoțite de aprobarea organelor statutare.

Normele conțin aspecte cu caracter general și nu reglementează activitatea specifică de creditare desfășurată de contestatoare.

La pct. 1.4 - "Reguli generale" - se menționează că "Activitatea de creditare...respectă reglementările legale în vigoare privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului...", deși contesta