ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5678/2021

Ședința publică din data de 18 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 18.02.2021, sub nr. x/2021, reclamanta S.C. A. S.R.L., a formulat prezenta cerere în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, prin care a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 55 din 25.09.2020 emise de Consiliul Concurentei privind constatarea încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și sancționarea asociației de întreprinderi B. și C. și a următoarelor întreprinderi: D. S.A., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., K. S.R.L., L. S.R.L., M.. S.R.L., N. S.R.L., O. S.R.L., P. S.R.L., Q. S.R.L., R. S.R.L., S. S.R.L., T. S.R.L. și U. S.R.L. si a executării amenzii în cuantum de 535.243,21 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri a societății realizată în anul 2019, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 520 din 2 aprilie 2021 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare a executării actului administrativ promovată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, ca neîntemeiată.

A dispus restituirea cauțiunii achitate de reclamantă prin recipisa nr. x din 10.03.2021 la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

Împotriva sentinței civile a formulat recurs reclamanta, invocând cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului arată că hotărârea pronunțată de instanța de fond este netemeinică, nelegală si a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material în speță a art. 2 lit. t) și ș) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ și fiscal, astfel cum aceasta a fost modificată si completată.

Recurenta a prezentat situația de fapt și de drept reținută în decizia Consiliului Concurenței, după care, a arătat că instanța de fond, prin sentința recurată, reia în motivare, în principiu, susținerile pârâtului Consiliul Concurenței ce se regăsesc în întâmpinarea acestuia, ignorând susținerile reclamantei astfel cum acestea au fost formulate prin cererea de suspendare.

Arată recurenta că fără a intra în cercetarea fondului, din simpla pipăire a acestuia rezultă cu evidență că împrejurările legate de starea de fapt și de drept ce privesc Decizia nr. 55 din 25.09.2020 și amenda în cuantum de 535.243,21 RON, sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ atacat, fiind astfel pe deplin aplicabile dispozițiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, astfel cum aceasta a fost modificată și completată.

Așa cum rezultă din Decizia nr. 55 din 25.09.2020, recurentei i se impută faptul că în data de 18 octombrie 2018 ar fi hotărât să nu mai efecteze cursele regulate pe traseele care fac legătura între Municipiul București și localitățile județului Ilfov, opunându-i-se în acest sens adresa emisă sub antetul C.O.T.A.R. nr. 2661/18.10.2018.

Consiliul Concurenței îi opune faptul că în speța de față ne aflăm în prezența unei înțelegeri anticoncurențiale, în înțelesul prevederilor art. 5, alin. (1) din Legea concurenței, cu caracter unic ce are ca obiect limitarea prestării serviciului de transport public de persoane dintre Municipiul București și localitățile județului Ilfov, Consiliul Concurenței acuzând-o pe recurentă că a limitat prestarea serviciului public de transport în condițiile în care prestarea unui astfel de serviciu nu se poate efectua în conformitate cu Legea nr. 92/2007 decât în baza unor licențe de traseu.

Or, privitor la acest aspect atât la cap. 1, intitulat Sumar executiv, cât și la cap. 3 intitulat Descrierea domeniului și legislația incidență, Consiliul Concurenței se află în contradicție cu el însuși fiindcă după ce argumentează că Legea suverană în materia transportului public local este Legea specială nr. 92/2007 afirmă că așa-zișii operatori privați, (deci, inclusiv societatea recurentă) dețineau licențe eliberate de Autoritatea Rutieră Română - ARR.

Or, așa cum a arătat în cererea de suspendare propriu-zisă, atât în conformitate cu art. 3, pct. 47 din O.G. nr. 27/2011, cât și în conformitate cu art. 16 și 17 din Legea nr. 92/2007, Autoritatea Rutieră Română nu mai are nicio competență în materia transportului public local. Toate competențele și atribuțiile privitoare la transportul public local între municipiul București și localitățile județului Ilfov aparțin în speța de față V..

Consiliul concurentei în Decizia nr. 55 din 25.09.2020, cu rea-credință ascunde adevărata situație de fapt si de drept ce privește transportul public local între municipiul București si localitățile județului Ilfov.

Pârâtul Consiliul Concurenței pune cu totul sub tăcere în decizia menționată actele normative care reglementau regimul juridic al licențelor de traseu ale recurentei în perioada "săvârșirii" așa-zisei fapte anticoncurențiale

În mai multe rânduri, în decizia atacată, pârâtul Consiliul concurenței afirmă că atât în luna octombrie cât și în luna noiembrie 2018, societatea recurentă și ceilalți "operatori privați" dețineau licențe de traseu ce au fost prelungite până la data de 31 decembrie 2019.

La cap. 3 intitulat Descrierea domeniului și legislația incidență, Consiliul Concurenței mai face vorbire despre o prelungire a licențelor de traseu până la data de 31.12.2020 în conformitate cu art. 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 89/2019, pentru modificarea ar. 51 indice 1 alin. (1) și (4) din O.U.G. nr. 11/2011 privind comunicațiile electronice și modificarea unor acte normative.

În acest act normativ conform celor susținute de Consiliul Concurenței, licențele de traseu "vor avea valabilitate până la data de 31.12.2020, dar nu mai târziu de data atribuirii de către V. (...).

O.U.G. nr. 89/2019, pentru modificarea ar. 51 indice 1 alin. (1) și (4) din O.U.G. nr. 11/2011 privind comunicațiile electronice și modificarea unor acte normative a intrat în vigoare la data de 31 decembrie 2019.

Prin întâmpinarea formulată la instanța de fond, Consiliul Concurenței a continuat să ignore actele normative ce aveau relevanță juridică pentru perioada octombrie-noiembric 2018. singura perioadă ce are relevantă juridică pentru cauza de față.

În ceea ce privește licențele, pârâtul în pofida celor învederate si demonstrate în cererea de suspendare s-a obstinat să afirme că reclamanta deținea licențe. In sprijinul celor afirmate, pârâtul a depus si înscrisuri ce privesc cererea reclamantei de prelungire a licențelor încercând într-un mod inabil să inducă în eroare instanța de judecată.

Cererile de prelungire a licențelor de traseu nu au nicio relevantă în cauza de fată având în vedere faptul evident că sunt posterioare perioadei octombrie-noiembric 2018, perioadă în care s-ar fi săvârșit presupusa faptă anticoncurențială.

Din cele de mai sus, rezultă cu evidență că pârâtul Consiliul Concurenței a evitat să se refere la perioada octombrie- noiembrie 2018, singura perioadă de timp ce are relevanță în cauza de față așa cum a arătat.

Relevantă în cauză pentru perioada octombrie- noiembrie 2018 când s-ar fi săvârșit fapta anticoncurențială, este O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 privind prelungirea valabilității licențelor de traseu și a programului de transport în baza cărora se efectuează serviciile regulate de transport de persoane între municipiul București și localitățile județului Ilfov precum și pentru prelungirea valabilității licențelor de traseu și a programului de transport public județean sau a programului de transport public local de persoane, în cazul în care procedura de atribuire a acestora a fost suspendată prin hotărâri ale instanțelor de judecată.

Instanța de fond refuză să se pronunțe cu privire la acest act normativ esențial.

O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 prevedea cele ce urmează: Articol unic. - Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 63/2015 pentru prelungirea valabilității licențelor de traseu și a programului de transport în baza cărora se efectuează serviciile regulate de transport de persoane între municipiul București și localitățile județului Ilfov, precum și pentru prelungirea valabilității licențelor de traseu și a programului de transport public județean sau a programului de transport public local de persoane, în cazul în care procedura de atribuire a acestora a fost suspendată prin hotărâri ale instanțelor de judecată, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 984 din 30 decembrie 2015, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 107/2016, se modifică după cum urmează: 1. Articolul 1 va avea următorul cuprins:

"Art. 1. - în situațiile în care prin hotărâri ale instanțelor de judecată s-a suspendat procedura de atribuire/programul de transport privind serviciile regulate de transport rutier de persoane între municipiul București și localitățile județului Ilfov, se prelungește valabilitatea actualului program de transport în baza căruia se efectuează aceste servicii regulate de transport rutier între municipiul București și localitățile județului Ilfov și a licențelor de traseu aferente, până la rămânerea definitivă a hotărârilor instanțelor de judecată, iar după această dată, până la data finalizării procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în următorul program de transport, în condițiile si termenele prevăzute de reglementările legale în vigoare și în măsura în care prin hotărârile definitive ale instanțelor judecătorești nu se prevede altfel."

"Art. 2. - (l) La solicitarea operatorilor de transport care dețin licențe de traseu valabile la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență pe traseele cuprinse în actualul program de transport în baza căruia se efectuează serviciile regulate de transport rutier de persoane între municipiul București și localitățile județului Ilfov, Autoritatea Rutieră Română - A.R.R. eliberează licențe de traseu însoțite de graficele de circulație, pentru autobuzele deținute și nominalizate de către aceștia, cu plata tarifului aferent, potrivit legii, care vor avea valabilitate până la rămânerea definitivă a hotărârilor instanțelor de judecată, iar după această dată, până la data finalizării procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în următorul program de transport, în condițiile și termenele prevăzute de reglementările legale în vigoare și în măsura în care prin hotărârile definitive ale instanțelor judecătorești nu se prevede altfel. (2) Procedura și modalitatea de prelungire a valabilității licențelor de traseu pentru situațiile prevăzute la art. 1 se stabilesc de către Autoritatea Rutieră Română - A.R.R., potrivit legii."

O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 a fost în vigoare de la 20 ianuarie 2017 până la 30 decembrie 2018, deci în perioada care are relevanță pentru cauza de fată, fiind abrogată prin Legea nr. 328/2018 pentru modificarea și completarea Legii serviciilor de transport public local nr. 92/2007.

Din cuprinsul art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017 rezulta fără putință de tăgadă că:

1 "se prelungește valabilitatea actualului program de transport în baza căruia se efectuează aceste servicii regulate de transport rutier între municipiul București și localitățile județului Ilfov și a licențelor de traseu aferente, până la rămânerea definitivă a hotărârilor instanțelor de judecată.

2 iar după aceasta dată, până la data finalizării procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în următorul program de transport, în condițiile si termenele prevăzute de reglementările legale în vigoare și în măsura în care prin hotărârile definitive ale instanțelor judecătorești nu se prevede altfel.

Hotărârile judecătorești ce aveau incidență în speța de față, așa cum s-a arătat în cererea de suspendare sunt:

- Decizia definitivă a înaltei Curți de Casație și Justiție. secția de contencios administrativ și fiscal nr. 496/2017 pronunțată în dosarul nr. x/2014;

- Sentința Civilă nr. 3269/2018. pronunțată de Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2018 la data de 16 mai 2018 și rămasă definitivă prin nerecurare la data de 26.06.2018.

V. a finalizat procedura de atribuire a traseelor în septembrie 2018 deci anterior lunii octombrie 2018, când în conformitate cu decizia nr. 55 din 25.09.2020 s-ar fi săvârșit așa-zisa faptă anticoncurențială.

Înscrisurile care atestă că a avut loc atribuirea și pe care recurenta le-a depus la dosarul cauzei, sunt:

- Hotărârea Consiliului General al Municipiului București nr. 574/06.09.2018 privind avizarea documentației de atribuire a contractului de delegare a gestiunii Serviciului Public de Transport, în arealul deservit de V.;

- Contractul de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători (cu anexe) încheiat în baza Hotărârii Consiliului General al Municipiului București nr. 574/06.09.2018 de V.

Având în vedere cele de mai sus este evident că în data de 18 octombrie 2018 când s-a semnat sub antetul C.O.T.A.R., adresa incriminată 2661, societatea recurentă nu mai avea licențe de traseu valabile, acestea încetântu-și valabilitatea sub imperiul legii, conform art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015.

În același timp, O.U.G. nr. 5/2017 a instituit un termen extinctiv de valabilitate a licențelor, respectiv "data finalizării procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în următorul program de transport", termen implinit la data de 18 septembrie 2018.

Este de esența legii faptul că actul administrativ nu poate ultraactiva. Astfel, în lipsa unei noi manifestări de voință a emitentului, în sensul prelungirii termenului inițial (ori chiar a înlăturării definitive a oricărui termen extinctiv care să afecteze actul în cauză), el nu mai poate fi aplicat după termenul limită.

Așadar, odată cu implinirea termenului si condițiilor extinctive prevăzute in textul de lege, licențele deținute de recurentă nu mai puteau produce efecte in lipsa unei manifestări de voința exprese a legiuitorului sau a emitentului, care s-a realizat in decembrie 2018 - ulterior perioadei analizate de către Consiliul Concurentei.

De asemenea, sub imperiul legii, conform aceluiași articol, își încetase valabilitatea programul de transport în baza căruia societatea recurentă și celelalte societăți sancționate efectuau/prestau, servicii regulate de transport rutier între municipiul București și localitățile județului Ilfov.

În condițiile în care a fost făcut public noul program de transport față de care noi eram terți și în condițiile în care a fost finalizată atribuirea prin emiterea Hotărârii Consiliului General al Municipiului București nr. 574/06.09.2018 și prin încheierea Contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călător societatea noastră nu se mai regăsea din punct de vedere legal si obiectiv pe piața transportului public local între municipiul București și localitățile din județul Ilfov.

Având în vedere cele descrise mai sus, rezultă cu evidentă că recurenta nu mai era din punct de vedere legal și obiectiv titulara vreunui serviciu de transport rutier public de persoane dintre municipiul București si localitățile județului Ilfov.

Orice serviciu de transport rutier public de persoane se poate presta din punct de vedere legal în baza unor licențe de traseu așa cum a mai subliniat.

Licența de traseu este definită de legiuitor la art. 3 pct. 22 din O.G. nr. 27/2011, și se emite conform unui program de transport.

Programul de transport este definit de legiuitor la art. 3 pct. 33 din O.G. nr. 27/2011.

În funcție de programul de transport se poate defini eventual și piața specifică transportului local. Programul de transport este un act administrativ de utilitate publică care presupune o rațiune legală și economică.

Recurenta arată că prin Decizia nr. 55 din 25.09.2020 se impută faptul că ar fi încălcat dispozițiile art. 5 alin. (1), lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare (...), prin realizarea unei înțelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov.

Așa cum reiese din decizia atacată, intimatul pârât Consiliul Concurenței, pentru a demonstra teza ce privește înțelegerea pentru limitarea comercializării invocă faptul că o astfel de înțelegere de a suspenda transportul public de persoane, afectează concurența dintre operatorii privați în detrimentul călătorilor persoane fizice.

Călătorii persoane fizice sunt beneficiarii serviciului public de transport astfel cum acesta a fost definit în programul de transport, în speța de față, anterior lunii octombrie a fost aprobat și publicat de către autoritatea competentă un alt program de transport fată de care recurenta nu este terț. În același timp programul de transport ce o privea pe recurentă își încetase valabilitatea în momentul atribuirii din luna septembrie 2018.

Astfel, teza opusă de pârâtul, Consiliul concurenței nu se susține în niciun fel.

De asemenea, nu se susține în niciun fel teza Consiliului Concurenței privitoare la așa-zisa presiune pe care "operatorii privați" au pus-o pe autorități pentru a influența politica de licențiere.

În mod hilar, li se opune inclusiv faptul că o astfel de presiune a fost făcută de către "operatorii privați" pentru a nu se încheia contractul de delegare a gestiune cu STB.

Acest contract a fost încheiat anterior asa-zisei înțelegeri de limitare a comercializării, în baza Hotărârii Consiliului General al Municipiului București nr. 574/06.09.2018 privind avizarea documentației de atribuire a contractului de delegare a gestiunii Serviciului Public de Transport, în arealul deservit de V..

Instanța de fond, așa cum rezultă de la filele x din sentința recurată reține în motivare că motivele reclamantei invocate în dovedirea cazului bine justificat exced cadrului de judecată ce vizează suspendarea, deoarece aceste motive privesc fondul.

Instanța de fond, ignoră dispozițiile art. 2 lit. t) din Legea 554/2004, dispoziții care vizează o îndoială serioasă și nu despre vreo evidență a nesăvârșirii vreunei fapte cum este cea anticoncurențială care este imputată recurentei.

Recurenta a reiterat cele arătate în cererea de suspendare formulată în fața instanței de fond arătând că fără a intra în cercetarea fondului, din simpla pipăire a acestuia rezultă cu evidență că împrejurările legate de starea de fapt și de drept ce privesc Decizia nr. 55 din 25.09.2020 și amenda în cuantum de 535.243,21 RON sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ atacat, fiind astfel pe deplin aplicabile dispozițiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, astfel cum aceasta a fost modificată și completată.

A reiterat faptul că în data de 18 octombrie 2018 când s-a semnat sub antetul C.O.T.A.R., adresa incriminată 2661, societatea recurentă nu mai avea licențe de traseu valabile, acestea încetântu-și valabilitatea sub imperiul legii, conform art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015. De asemenea, sub imperiul legii, conform aceluiași articol, își încetase valabilitatea programul de transport în baza căruia societatea recurentă și celelalte societăți sancționate efectuau/prestau, servicii regulate de transport rutier între municipiul București și localitățile județului Ilfov.

În condițiile în care a fost făcut public noul program de transport față de care recurenta era terț și în condițiile în care a fost finalizată atribuirea prin emiterea Hotărârii Consiliului General al Municipiului București nr. 574/06.09.2018 și prin încheierea Contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători către STB S.A.. societatea noastră nu se mai regăsea din punct de vedere legal și obiectiv pe piața transportului public local între municipiul București și localitățile din județul Ilfov.

Având în vedere cele descrise mai sus, rezultă cu evidență că recurenta nu mai era din punct de vedere legal și obiectiv titulara vreunui serviciu de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov.

Societatea recurentă, în perioada relevantă octombrie noiembrie 2018 nu a efectuat niciun transport în baza noului program de transport.

Programul de Transport al Societății de Transport București S.A. se regăsește la dosarul cauzei iar societatea recurentă nu se regăsește în acest program.

Anterior acestui program recurenta a efectuat activitate de transport în baza vechiului program de transport ce nu mai era în vigoare în perioada relevantă octombrie- noiembrie 2018.

Prin reducere la absurd, în condițiile în care ar fi efectuat activitate de transport fără să se regăsească în Programul de Transport al Societății de Transport București S.A., nu s-ar afla în fața unei probleme de concurență neloială. Fiindcă Programul de Transport al Societății de Transport București S.A. era cel care definea piața relevantă de transport.

În același timp, apreciem că având în vedere susținerile de mai sus, prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică fiindcă cota cumulată deținută de societățile care ar fi săvârșit așa-zisa înțelegere nu numai că nu depășește 10% pe piața relevantă "afectată de înțelegere", dar este practic inexistentă.

Recurenta susține că piața este condiționată în materie de transport rutier public local de programul de transport, astfel cum acesta a fost aprobat și publicat de către autoritatea competentă.

Recurenta nu a participat la atribuirea statornicită în baza Hotărârii Consiliului General al Municipiului București nr. 574/06.09.2018 și nu încheiase vreun contract de delegare a gestiunii serviciilor de transport în speță. De altfel, așa cum rezultă din înscrisurile ce se regăsesc la dosarul cauzei noua atribuire a serviciilor de transport către STB S.A. a fost una directă.

În aceste condiții, sunt pe deplin aplicabile în speța de față dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea concurenței ce prevăd următoarele:"Art. 7. - (1) Prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în următoarele situații:a) în cazul în care cota de piață cumulată deținută de părțile la o înțelegere nu depășește 10% pe niciuna dintre piețele relevante afectate de înțelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care sunt concurenți, existenți sau potențiali, pe una dintre aceste piețe;"

La dosarul cauzei se regăsește Programul de Transport al Societății de Transport București S.A., program în care nu se regăsesc societățile sancționate prin decizia nr. 55/25.09.2020.

Toate susținerile de mai sus demonstrează o îndoială mai mult decât serioasă si cu privire la legalitatea amenzii în cuantum de 535.243,21 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri a societății realizată în anul 2019.

Privitor la individualizarea pedepsei si la stabilirea amenzii există de asemenea, îndoieli mai mult decât serioase.

Invocăm din perspectiva cazului bine justificat și pe calea recursului, faptul că, așa cum rezultă din Raportul privind ponderea veniturilor de transport pentru zona limitrofă București - Ilfov în cifră de afaceri an 2019, ponderea veniturilor pentru zona limitrofă municipiul București și localitățile din județul Ilfov în cifră de afaceri este de 3,51%.

Pe cale de consecință, în condițiile în care s-ar aprecia prin reducere la absurd că a săvârșit fapta anticoncurențială ar trebui să opereze o reducere a amenzii cu 75%., ceea ce naște o îndoială mai mult decât serioasă cu privire la legalitatea amenzii.

Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurentei nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul 1037/10.12.2019 al Consiliului Concurenței, modificate si completate prin Ordinul 1077/2020 sunt de strictă aplicare si trebuie luate în seamă, fără putință de tăgadă, având în vedere principiul legii contravenționale mai favorabile, principiu garantat de Constituția României la art. 15 alin.

Prin întâmpinarea formulată la instanța de fond, pârâtul Consiliul Concurenței își aruncă în derizoriu propriile Instrucțiuni privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996.

Pârâtul recunoaște modificările și completările ce au intervenit prin Ordinul nr. 1077/2020 privitor la punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul 1037/10.12.2019 dar într-un mod netemeinic și nelegal apreciază că acestea nu pot fi luate în seamă fiindcă au intervenit după deliberarea Plenului Consiliului din data de 25.09.2020.

Susținerile pârâtului sunt lipsite de orice fundament juridic fiindcă nesocotesc într-un mod flagrant principiul constituțional al legii contravenționale mai favorabile.

Este mai mult decât evident că modificările și completările intervenite prin Ordinul 1077/2020 sunt de strictă aplicare, iar reducerea de 75% care se impune din punct de vedere legal și constituțional naște o îndoială mai mult decât serioasă cu privire la individualizarea sancțiunii contravenționale ce o privește pe recurentă.

Susținerile instanței de fond cu privire la acest aspect (de la fila x) sunt lipsite de orice fundament juridic fiindcă nesocotesc într-un mod flagrant principiul constituțional al legii contravenționale mai favorabile.

Este mai mult decât evident că modificările și completările intervenite prin Ordinul 1077/2020 sunt de strictă aplicare, iar reducerea de 75%| care se impune din punct de vedere legal și constituțional naște o îndoială mai mult decât serioasă cu privire la individualizarea sancțiunii contravenționale ce o privește pe recurentă. Dintr-o simplă pipăire a aspectelor de fond rezultă că la judecarea pe fond a cauzei se impune aplicarea legii contravenționale mai favorabile.

Este absurd să fim obligați să plătim o amendă atât de împovărătoare în condițiile pandemici de astăzi și în condițiile în care la judecata pe fond instanța nu poate face abstracție în niciun fel de principiul legii contravenționale mai favorabile.

Cu privire la condiția pagubei iminente, recurenta arată că această condiție impusă de legiuitor este îndeplinită și faptul așa cum rezultă din înscrisurile contabile ce se regăsesc la dosarul cauzei.

Pandemia nu face altceva decât să agraveze starea economică a societății noastre având în vedere că sectorul transporturilor rutiere este unul dintre cele mai afectate sectoare economice în prezent.

Având în vedere cele de mai sus rezultă fără putință de tăgadă că viitorul apropiat al societății noastre este pus sub semnul întrebării, iar în condițiile în care s-ar aplica amenda stabilită de Consiliul Concurenței Consiliul se riscă insolvența și falimentul.

În concluzie, sentința civilă nr. 520/2021, pronunțată la data de 02.04.2021 de către Curtea de Apel București, secția a VlII-a contencios administrativ și fiscal în cauza ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2021 netemeinică si nelegală și a fost dată cu încălcarea si aplicarea greșită a normelor de drept material fart. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.).

Intimatul-pârât a depus întâmpinare/concluzii scrise, solicitând, în esență, respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca temeinică și legală.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând criticile invocate în recurs raportat la sentința atacată și la actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Înalta Curte constată că motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este întemeiat, instanța de fond făcând o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele dosarului rezultă că prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 1335/31.10.2018, s-a declanșat din oficiu o investigație în contextul publicării de către C. (B. și C.) a unui comunicat de presă la 29.10.2018 în care se anunța că transportul public de persoane între municipiul București și localitățile județului Ilfov nu va mai fi prestat începând cu 31 octombrie 2018 dat fiind faptul că Primăria Municipiului București și Consiliul Județean Ilfov au anunțat că vor introduce un sistem public de transport integrat și un bilet unic pe 67 de linii noi preorășenești, începând cu 1 ianuarie 2019. Anterior, la data de 18 octombrie 2018, la sediul C. a avut loc o întâlnire în cadrul căreia mai multe societăți de transport rutier persoane în cadrul căreia s-a luat decizia informării autorităților publice cu privire la faptul că începând din 1.11.20188 operatorii transport persoane nu vor mai efectua cursele pe traseele respective care fac legătura între București și localitățile din jud. Ilfov.

Prin Decizia nr. 55 din 25.09.2020 emisă de Consiliul Concurentei s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1). lit. b) din Legea concurentei nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare (...), prin realizarea unei înțelegeri de limitare a prestării serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov de către (C.) și a unor întreprinderi, printre care și societatea reclamantă.

Conform art. 2 din Decizia atacata nr. 55 din 25.09.2020, în temeiul art. 55 alin. (1), lit. a) din Legea nr. 21/1996, au fost sancționate toate societățile menționate, inclusiv (C.).

În ceea ce privește gravitatea faptei, s-a reținut că aceasta se încadrează în categoria încălcărilor de gravitate mare, cuantumul decis pentru această componentă a nivelului de bază al amenzii fiind de 4% din cifra de afaceri totală realizata de fiecare dintre părțile implicate. (art. 3)

Potrivit art. 4, s-a reținut că "din punctul de vedere al duratei, faptele se încadrează în categoria încălcărilor de scurtă durată (mai puțin de un an) pentru care nu se aplică niciun cuantum adițional".

În conformitate cu art. 5 din Decizia atacată s-au reținut circumstanțe atenuante, având în vedere contextul epidemiologic actual, nivelul de bază a fost redus cu 10% pentru întreprinderea reclamantă.

Conform art. 7 din Decizia nr. 55 din 25.09.2020 în temeiul art. 55 alin. (1), lit. a) din lege, reclamanta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 535.243,21 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2019.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, "în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condițiile art. 7 a autorității publice care a emis actul, persoana vătămată poate cere instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond".

În cadrul cererii de suspendare, instanța este limitată la a cerceta, după verificarea condiției de admisibilitate, dacă sunt îndeplinite cumulativ cerințele prevăzute de dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat și paguba iminentă.

Astfel, în cadrul cererii de suspendare instanța nu va cerceta îndeplinirea condițiilor de legalitate a actelor administrative, această obligație revenindu-i instanței de fond, învestită cu soluționarea acțiunii în anularea actelor administrative.

a). Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

Conform legislației naționale, condiția existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Prin urmare, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

Condiția existenței cazului "bine justificat", lăsată de legiuitor la aprecierea judecătorului, sub aspectul conținutului său, presupune ca asupra legalității actului administrativ să existe o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a actului.

Înalta Curte apreciază că instanța de fond a reținut suficiente argumente care să conducă la inexistența unor îndoieli serioase în ceea ce privește legalitatea actului administrativ a cărui suspendare s-a solicitat.

Prima instanță a reținut corect faptul că argumentele invocate de reclamantă privind existența cazului bine justificat au avut în vedere aspecte ce țin de analiza contextului legislativ aplicabil licențelor de traseu deținute de C&I GRUP în cursul anului 2018 (la data faptei anticoncurențiale), analiza săvârșirii faptei anticoncurențiale și a prezenței recurentei pe piața relevantă în perioada respectivă, precum și invocarea de către recurentă a unei pretinse necesități de reindividualizare a sancțiunii prin aplicarea legii contravenționale mai favorabile.

Analizând cererea de recurs, se constată că recurenta susține în continuare argumentele invocate și în fața instanței de fond, care în opinia sa ar răsturna prezumția de legalitate a actului administrativ contestat, omițând însă să precizeze faptul că respectivele argumente se regăsesc în mod identic în cuprinsul acțiunii în anulare formulată cu privire la Decizia nr. 55/2020 emisă de pârât.

Este evident, astfel, că analiza aspectelor învederate de recurentă, atât în primă instanță, cât și în recurs, depășește sfera de analiză a unei cereri de suspendare, implicând o prejudecare a fondului cauzei (ceea ce este inadmisibil în acest cadru procesual, așa cum rezultă din jurisprudența în materie).

De asemenea, argumentele recurentei nu numai că implică o analiză complexă în cauză care excede limitele de învestire a instanței sesizate cu o cerere de suspendare a executării actului administrativ, dar, dintr-o verificare sumară a probelor administrate în cauză și a Deciziei nr. 55/2020, se poate observa că respectivele argumente sunt și neîntemeiate (aspecte pe care, de altfel, în mod corect le-a reținut și instanța de fond în cuprinsul Sentinței recurate și pe care le vom dezvolta în cele ce urmează).

Astfel, în mod corect a reținut prima instanță că o cercetare aprofundată a pretinsei inexistenței faptei anticoncurențiale, alături de amplele considerații care vizează problematica încetării valabilității licențelor de traseu, nu este compatibilă cu procedura suspendării reglementată prin art. 14 din Legea nr. 554/2004, iar simpla pipăire a fondului cauzei, prin raportare la modalitatea de argumentare din partea pârâtului în cuprinsul Deciziei nr. 55/25.09.2019, a mijloacelor de probă evocate în cuprinsul deciziei nu este de natură, în acest stadiu procesual, că conducă la conturarea unui dubiu (serios) asupra legalității actului, și pe cale de consecință, la răsturnarea prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ în cauză, până la soluționarea acțiunii în anulare.

Aspectele invocate de recurentă privind o pretinsă lipsă a licențelor de traseu valabile pentru anul 2018 nu pot fi verificate în cauză fără a se proceda la o analiză complexă a întregului probatoriu administrat de autoritatea de concurență în speță (așa cum acesta este în mod detaliat descris în cuprinsul Deciziei nr. 55/2020).

De asemenea, în mod corect a reținut instanța de fond și faptul că argumentația recurentei privind o eventuală lipsă a unei cote de piață (care, în opinia acesteia, ar fi atras incidența art. 7 alin. (1) din Legea nr. 21/1996) nu poate constitui un motiv de nelegalitate vădită care să fundamenteze existența unui caz bine justificat, în contextul în care o astfel de analiză în mod evident ar antama o analiză pe fond a cauzei (ceea ce nu este permis pe calea acțiunii în suspendare).

Recurenta a invocat necesitatea reindividualizării sancțiunii amenzii în cauză, prin raportare la prevederile Ordinului nr. 1077/2020 privind punerea în aplicare a Instrucțiunilor pentru modificarea și completarea Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 1.037/2019, care a fost publicat în Monitorul Oficial al României în data de 19.11.2020 și a intrat în vigoare la data de 01.12.2020, cu mult după data la care a fost adoptată decizia nr. 55/25.09.2020.

Recurenta invocă o aparentă nelegalitate a actului administrativ sub aspectul invocării unor evenimente de ordin normativ intervenite ulterior adoptării respectivului act.

În mod corect a reținut prima instanță că, practic, recurenta invocă efectele legii mai favorabile asupra executării sancțiunii, și nu asupra aplicării acesteia, pentru a putea fi avută în vedere drept caz bine justificat.

Așadar, sunt nefondate argumentele recurentei potrivit cărora susținerile instanței de fond cu privire la acest aspect(de la fila x) sunt lipsite de orice fundament juridic fiindcă nesocotesc într-un mod flagrant principiul constituțional al legii contravenționale mai favorabile.

Prin urmare, în analizarea condiției prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, rezultă că asupra actului administrativ a cărui suspendare se solicită nu există indicii vădite care să conducă la aparența unei nelegalități a acestuia.

Astfel, Înalta Curte constată că aparența de nelegalitate a actului administrativ și concluzia privind întrunirea condiției cazului bine justificat, cerută de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, nu este confirmată în prezenta cauză.

b).De asemenea, instanța de control judiciar consideră că nici cerința pagubei iminente ce s-ar produce recurentei-reclamante în cazul executării imediate nu este îndeplinită în cauză.

Conform art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.

Ținând seama de considerentele de ordin legal și de situația de fapt astfel cum a fost constatată de instanța de fond, Înalta Curte apreciază că executarea actului administrativ nu este de natură a crea pagube în sensul art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004.

Recurenta-reclamantă a justificat iminența producerii unei pagube determinate de situația de urgență la nivel național, respectiv Pandemia instituită în țară, care în susținerea recurentei nu face altceva decât să agraveze starea economică a societății recurente având în vedere sectorul transporturilor rutiere care este unul dintre cele mai afectate sectoare economice în prezent.

Instanța de recurs nu poate primi această critică, și constată că în mod corect a reținut prima instanță că scăderea profitului într-o perioadă limitată poate avea efecte asupra dividendelor asociaților, însă nu poate fi prezumată legătura de cauzalitate cu un blocaj iminent în activitatea societății reclamante, a cărei cifră de afaceri rămâne ridicată, iar amenda aplicată a avut în vedere un procent de 3,6%.

În aceste condiții, nu se poate concluziona asupra dovedirii celei de a doua condiții cumulative a pagubei iminente.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre temeinică și legală.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 520 din 2 aprilie 2021 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 18 noiembrie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.