ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4308/2021

Ședința publică din data de 29 septembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Prin cererea depusă pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 17/02/2021, sub nr. unic de dosar x/2021, reclamanta S.C. A. și Internațional S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a formulat suspendare executare act administrativ, solicitând ca prin hotărârea pe care o va pronunța instanța să dispună suspendarea executării Deciziei nr. 55 din 25.09.2020 emisă de Consiliul Concurenței privind constatarea încălcării dispozițiilor ari. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și sancționarea asociației de întreprinderi Confederația Operatorilor și B. și a următoarelor întreprinderi: C. S.A., D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., A. și International S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., K.. S.R.L., L. S.R.L., M. S.R.L., N. S.R.L., O. S.R.L., P. S.R.L., Q. S.R.L., R. S.R.L. și S. S.R.L., și a executării amenzii în cuantum de 1.210.838.52 RON, reprezentând 3% din cifra de afaceri a societății realizată în anul 2019, amendă stabilită prin decizia mai înainte menționată.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 318 din 5 martie 2021, a respins cererea de suspendarea formulată de reclamanta S.C. A. și Internațional S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca fiind neîntemeiată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta S.C. A. și Internațional S.R.L. a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivare arată că sentința civilă este netemeinică, nelegală și a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material în speță a art. 2 lit. t) și s) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ și fiscal, astfel cum aceasta a fost modificată și completată.

Împrejurările legate de starea de fapt și de drept ce privesc Decizia nr. 55 din 25.09.2020 și amenda în cuantum de 1.210.838,52 RON sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ atacat, fiind astfel pe deplin aplicabile dispozițiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, astfel cum aceasta a fost modificată și completată.

Relevantă în cauză pentru perioada octombrie- noiembrie 2018 când s-ar fi săvârșit fapta anticoncurențială, este O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 privind prelungirea valabilității licențelor de traseu și a programului de transport în baza cărora se efectuează serviciile regulate de transport de persoane între municipiul București și localitățile județului Ilfov precum și pentru prelungirea valabilității licențelor de traseu și a programului de transport public județean sau a programului de transport public local de persoane, în cazul în care procedura de atribuire a acestora a fost suspendată prin hotărâri ale instanțelor de judecată.

O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 a fost în vigoare de la 20 ianuarie 2017 până la 30 decembrie 2018, deci în perioada care are relevantă pentru cauza de față, fiind abrogată prin Legea nr. 328/2018 pentru modificarea și completarea Legii serviciilor de transport public local nr. 92/2007.

În perioada relevantă octombrie noiembrie 2018 nu s-a efectuat niciun transport în baza noului program de transport.

Programul integrat de transport public de calatori pentru Regiunea București-Ilfov 2018 se regăsește la dosarul cauzei iar societatea nu se regăsește în acest program.

Practic, piața este condiționată în materie de transport rutier public local de programul de transport, astfel cum acesta a fost aprobat și publicat de către autoritatea competentă.

Așa cum s-a arătat în cererea de suspendare și în prezentul recurs, societatea care conform deciziei nr. 55/25.09.2020 ar fi participat la așa-zisa înțelegere era terță față de noul program de transport.

Societatea nu a participat la atribuirea statornicită în baza Hotărârii Consiliului General al Municipiului București nr. 574/06.09.2018 și nu încheiase, vreun contract de delegare a gestiunii serviciilor de transport în speță. De altfel, așa cum rezultă din înscrisurile ce se regăsesc la dosarul cauzei noua atribuire a serviciilor de transport către STB S.A. a fost una directă.

În aceste condiții, sunt pe deplin aplicabile în speța de față dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea concurenței ce prevăd următoarele:

"Art. 7. - (1) Prevederile art. 5 alin. CI) nu se aplică în următoarele situații:

a) în cazul în care cota de piață cumulată deținută de părțile la o înțelegere nu depășește 10% pe niciuna dintre piețele relevante afectate de înțelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care sunt concurenți, existenți sau potențiali, pe una dintre aceste piețe;"

Legiuitorul definește paguba iminentă la art. 2 lit. ș) din Legea nr. 554/2004 astfel cum aceasta a fost modificată:

"pagubă iminentă -prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public;"

Această condiție impusă de legiuitor este îndeplinită, fapt demonstrat prin Raportul de expertiză contabilă precum și prin Raportul auditorului independent.

De asemenea, acest raport se bazează pe acte absolut relevante din punct de vedere financiar contabil.

În aceste condiții, susținerile instanței de fond ce stau la baza motivării în ceea ce privește paguba iminentă sunt netemeinice și nelegale și nu sunt dovedite într-un mod circumstanțiat raportat la niște înscrisuri relevante din punct de vedere contabil financiar.

Având în vedere cele de mai sus rezultă fără putință de tăgadă că viitorul societății este pus sub semnul întrebării, iar în condițiile în care s-ar aplica amenda stabilită de Consiliul Concurenței Consiliul riscă chiar insolvența și falimentul.

În concluzie, sentința civilă pronunțată este netemeinică și nelegală și a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.).

Intimatul Consiliului Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că reclamanta a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 55 din 25.09.2020 emisă de Consiliul Concurenței.

Instanța de fond, analizând condițiile imperative prevăzute de art. 14 din Legea contenciosului administrativ, respectiv existența cazului bine justificat și pericolul producerii unei pagube iminente, a concluzionat în sensul că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada incidenței acestora, motiv pentru care a respins ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 55/2020 emisă de Consiliul Concurenței, respectiv a executării amenzii contravenționale în cuantum de 1.210.838,52 RON.

Referitor la condițiile de fond prevăzute de art. 14, privind cazul bine justificat și paguba iminentă, Înalta Curte reține că potrivit art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, prin caz bine justificat se înțelege - împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ, iar potrivit art. 2 alin. (1) lit. ș), prin pagubă iminentă se înțelege-prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public. Cele două condiții de fond trebuiesc îndeplinite cumulativ.

Suspendarea executării actelor administrative este un instrument procedural eficient pus la dispoziția autorității emitente sau a instanței de judecată în vederea respectării principiului legalității, atât timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a deciziei contestate, fiind echitabil ca aceasta din urmă să nu-și producă efectele asupra celor vizați.

Recomandarea nr. R(89) 8 adoptată de Comitetul de Miniștri din cadrul Consiliului Europei la 13.09.1989, referitoare la protecția jurisdicțională provizorie în materie administrativă a apreciat că este de dorit să se asigure persoanelor o protecție jurisdicțională provizorie, fără a se recunoaște, totuși, eficacitatea necesară acțiunii administrative. De asemenea, a reținut că autoritățile administrative acționează în numeroase domenii și că activitățile lor sunt de natură a afecta drepturile, libertățile și interesele persoanelor. În plus, Recomandarea mai sus citată a arătat că executarea imediată și integrală a actelor administrative contestate sau susceptibile de a fi contestate poate cauza persoanelor, în anumite circumstanțe, un prejudiciu ireparabil, pe care echitatea îl impune să fie evitat, în măsura posibilului.

În situația în care un act administrativ este contestat înaintea unei autorități jurisdicționale, iar aceasta nu s-a pronunțat cu privire la legalitatea sa, reclamantul are posibilitatea de a cere aceleiași autorități jurisdicționale sau unei alte autorități jurisdicționale competente să decidă măsuri de protecție provizorie în legătură cu actul administrativ. Autoritatea jurisdicțională chemată să decidă măsuri de protecție provizorie trebuie să ia în apreciere ansamblul circumstanțelor și intereselor prezente. Asemenea măsuri pot fi acordate în special în situația în care executarea actului administrativ este de natură să producă pagube grave, dificil de reparat și în cazul în care există un argument juridic aparent valabil referitor la legalitatea actului administrativ."

Protecția provizorie a drepturilor și intereselor persoanelor private este reiterată și de Recomandarea nr. (2003)16 din 9 septembrie 2003 a Comitetului Miniștrilor către Statele membre cu privire la executarea deciziilor administrative și jurisdicționale în domeniul dreptului administrativ, astfel:

"Când legea nu prevede că introducerea unei contestații împotriva unei decizii determină suspendarea automată a punerii sale în aplicare, persoanele private trebuie să aibă posibilitatea de a cere unei autorități administrative sau jurisdicționale să suspende aplicarea deciziei contestate, pentru a asigura protecția drepturilor și intereselor lor."

Jurisprudența europeană a statuat cu valoare de principiu în sensul că suspendarea executării poate fi încuviințată, daca s-a stabilit și că: a. judecătorul efectuează o evaluare comparativă a intereselor părților ("balance of interests"), în sensul că în cadrul examinării cererii de suspendare a executării unei decizii este necesar și ca instanța de contencios sa analizeze în mod comparativ riscurile inerente fiecărei soluții posibile; b. acordarea suspendării este justificată la prima vedere în fapt și în drept (fumus boni iuris), în sensul că motivele și argumentele reclamantului din cadrul acțiunii în anulare par a fi de natură serioasă la o examinare "prima facie".

Prin urmare, în cadrul cererii de suspendare, instanța nu va efectua un control de legalitate asupra actului administrativ, această obligație revenindu-i instanței de fond, învestită cu soluționarea acțiunii în anulare, cu alte cuvinte, pentru a dispune suspendarea, instanța nu mai trebuie să își formeze convingerea că acțiunea principală va fi admisă, ci doar să ajungă la concluzia că argumentele reclamantului din acțiunea principală sunt suficient justificate.

Pornind de la aceste principii, în aprecierea existenței sau nu a condiției cazului temeinic justificat, Înalta Curte constată că prin cererea de recurs, recurenta-reclamanta a invocat faptul că Sentința instanței de fond este netemeinică și nelegală, fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a art. 2 lit. t) și ș) din Legea contenciosului administrativ.

Înalta Curte apreciază că instanța de fond în mod corect a subliniat că, având în vedere specificul procedurii suspendării actelor administrative, în speță, ansamblul aspectelor criticate în susținerea cazului bine justificat vizează de fapt motive de nelegalitate a deciziei autorității de concurență, care pot fi analizate exclusiv în procedura de fond.

Din cuprinsul cererii de recurs în susținerea îndeplinirii condiției cazului bine justificat, recurenta-reclamantă formulează o serie de argumente ce vizează o pretinsă nelegalitate a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 55/2020, învederând în principal aspecte de fond ce țin de argumente privind fondul cauzei, respectiv privind poziția pe piața a societății și pretinsa lipsă a unor licențe de traseu în perioada încălcării, necesitatea reindividualizării sancțiunii, prin aplicarea principiului legii contravenționale mai favorabile, raportat la înscrisurile depuse în cauză.

Simplele susțineri făcute în conținutul cererii de suspendare a executării actului administrativ, toate privind fondul cauzei, nu sunt de natură să înlăture prezumția de legalitate de care se bucura actul, întrucât dispozițiile legale cuprinse în art. 2 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 se referă, în mod expres, la împrejurări de fapt și de drept, iar nu la afirmațiile părților.

Recurenta-reclamantă formulează o serie de argumentații, în cadrul cererii de recurs, privind faptul că, în perioada încălcării reținută în Decizia nr. 55/2020, nu ar fi deținut licențe de traseu valabile pe piața relevantă în cauză și, prin urmare, nu se regăsea din punct de vedere legal și obiectiv pe piața transportului public local între municipiul București și localitățile din județul Ilfov.

Argumentele invocate de recurenta-reclamantă în susținerea îndeplinirii condiției cazului bine justificat nu sunt de natură a atrage o îndoială serioasă cu privire la legalitatea Deciziei nr. 55/2020, ci acestea vizează în special aspecte ce pot ține de o eventuală netemeinicie a respectivului act administrativ, care trebuie analizate strict pe calea unei cereri în anulare, prin raportare la probatoriul existent în cauză.

Referitor la susținerile recurentei-reclamante privind individualizarea sancțiunii prin aplicarea principiului legii contravenționale mai favorabile și privind reducerea cuantumului amenzii cu 75% Înalta Curte constată că raportat la argumentele recurentei-reclamante privind o eventuală incidență în cauză a legii contravenționale mai favorabile sunt neîntemeiate și, în plus, analiza acestora excede sferei de soluționare a unei cereri de suspendare a executării actului administrativ în cauză, sens în care a statuat în mod corect și instanța de fond care a subliniat faptul că este necesară o cenzură pe fondul probatoriului și considerentelor Deciziei 55/2020 pentru a verifica incidența cotei de reducere pretins a fi aplicată în procent de 75%.

De asemenea, în mod corect, instanța de fond a constatat că nu este îndeplinită condiția privind prevenirea unei pagube iminente.

Luând în considerare că suspendarea executării amenzii contravenționale este o situație de excepție este necesar ca întreprinderea să furnizeze dovezi concludente cu privire la capacitatea financiară reală, și, de asemenea, la impactul pe care achitarea amenzii, în cuantumul stabilit, îl va avea asupra activității sale.

Sub acest aspect trebuie avut în vedere faptul că, în mod evident, plata oricărei amenzi reprezintă o diminuare a resurselor financiare, însă, pentru a proba existența pagubei, este necesară o analiză a situațiilor financiare ale societății care să conducă la concluzia unei afectări reale a activității economice a întreprinderii, cauzate de plata amenzii, astfel încât să poată fi justificată o măsură excepțională, precum cea a suspendării executării unui act administrativ.

În acest sens, în jurisprudență s-a reținut că "plata oricărei amenzi reprezintă o diminuare a resurselor financiare ale unei întreprinderi, dar această stare, cauzată de propria turpitudine, nu conduce la o identitate cu paguba iminentă, nefiind demonstrată, ci doar afirmată posibilitatea unui prejudiciu ireparabil ca urmare a executării amenzii. Nu orice plată efectuata din patrimoniul unei persoane se înscrie în cerințele reglementării acestui concept prevăzut de Legea contenciosului administrativ."

Din punct de vedere juridic, paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului, iar nu de orice scădere a activului patrimonial.

Instanța de fond a constatat în mod corect faptul că raportul de expertiză nu cuprinde o analiză distinctă a activelor societății și asupra posibilității concrete de valorificare a acestora, lipsind și o analiză de impact a sancțiunii contravenționale asupra indicatorilor de lichiditate și solvabilitate. Aceste constatări sunt fundamentate pe analiza documentelor depuse la dosarul cauzei, ceea ce face ca susținerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că instanța de fond a ignorat aceste înscrisuri să fie neîntemeiate.

Recurenta-reclamantă nu contrazice constatările instanței de fond cu privire la elementele raportului de expertiză, ci aceasta se rezumă la a afirma că acest raport cuprinde obiective pertinente și utile și că se bazează pe acte relevante din punct de vedere financiar contabil.

În concluzie suspendarea se poate dispune în cazuri pur excepționale și necesită o demonstrație temeinică, dincolo de orice dubiu, care să conțină argumente solide potrivit cărora executarea amenzii în sine este cea care va pune în pericol existența companiei pe piață sau va duce la perturbarea previzibilă gravă a funcționării sale. Or, datele și informațiile depuse la dosar nu demonstrează îndeplinirea acestor condiții motiv pentru care soluția instanței de fond în sensul că nu este îndeplinită condiția pagubei iminente este temeinică și legală.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile formulate de recurentă sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre temeinică și legală.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. și Internațional S.R.L. împotriva sentinței nr. 318 din 5 martie 2021 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 septembrie 2021.