ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4026/2021

Ședința publică din data de 16 septembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 15 februarie 2021, sub nr. x/2021, pe rolul Curții de Apel București, secția a IX a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat în contradictoriu cu pârâtul, Consiliul Concurenței, cerere de chemare în judecată prin care a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 55 din 25.09.2020, emisă de Consiliul Concurentei privind constatarea încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și sancționarea asociației de întreprinderi Confederația Operatorilor și Transportatorilor Autorizați din România (COTAR) și a următoarelor întreprinderi: B. S.A., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. și F. S.R.L., H. S.R.L., A. S.R.L., I. S.R.L., J.. S.R.L., K. S.R.L., L. S.R.L., M. S.R.L., N. S.R.L., O. S.R.L., P. S.R.L., Q. S.R.L. și R. S.R.L.. Totodată reclamanta a solicitat suspendarea executării amenzii, în cuantum de 118.932,5 RON, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri a societății realizată în anul 2019, amendă stabilită prin decizia sus menționată.

Prin sentința civilă nr. 351 din 19 martie 2021, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul, Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată și a dispus restituirea cauțiunii achitate de reclamantă.

Împotriva sentinței civile indicate în punctul I.2 anterior, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care aceasta a solicitat casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare a Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 55/25.09.2020.

În motivarea căii de atac promovate, a susținut recurenta că hotărârea atacată este netemeinică și nelegală, fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a art. 2 lit. t) și ș) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ și fiscal.

A învederat, în esență, recurenta că și din contextul unei simple pipăiri a fondului, fără a intra în cercetarea concretă a acestuia, rezultă că împrejurările legate de starea de fapt și de drept ce privesc Decizia nr. 55/25.09.2020 și amenda în cuantum de 118.932,5 RON sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ atacat, fiind astfel pe deplin aplicabile dispozițiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004.

A arătat recurenta că Autoritatea Rutieră Română nu are nicio competență în materia transportului public local, atât aceasta, cât și atribuțiile privitoare la transportul public local între municipiul București și localitățile județului Ilfov aparținând S..

Mai evocă recurenta și faptul că, prin demersul de emitere a Deciziei nr. 55/25.09.2020, pârâtul Consiliul Concurentei a ascuns, cu rea-credință, adevărata situație de fapt și de drept în ceea ce privește transportul public local între Municipiul București si localitățile județului Ilfov și a ignorat actele administrative ce aveau relevanță juridică pentru perioada octombrie- noiembrie 2018.

Totodată, susține că relevantă, în cauză, pentru perioada octombrie- noiembrie 2018, când s-ar fi săvârșit fapta anticoncurențială, este O.U.G. nr. 5/2017, pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 și că instanța de fond a interpretat greșit acest act normativ esențial.

Așadar, O.U.G. nr. 5/2017, pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015, a fost în vigoare de la 20 ianuarie 2017 până la 30 decembrie 2018, fiind, astfel, actul normativ incident perioadei care are relevanță în contextul cauzei de față. Mai arată sus indicata parte, că un astfel de act normativ a fost abrogat abia prin Legea nr. 328/2018 pentru modificarea și completarea Legii serviciilor de transport public local nr. 92/2007.

A mai menționat că S. a finalizat procedura de atribuire a traseelor în septembrie 2018, deci anterior lunii octombrie 2018, când potrivit aspectelor reținute prin Decizia nr. 55/25.09.2020, ar fi fost săvârșită pretinsa faptă anticoncurențială.

Așadar, consideră recurenta că este evident faptul că la data de 18 octombrie 2018, când s-a semnat, sub antetul C.O.T.A.R., adresa incriminată, societatea reclamantă nu mai avea licențe de traseu valabile, acestea încetându-și valabilitatea sub imperiul prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017. De asemenea, învederează recurenta, că, în perioada relevantă cauzei, își încetase valabilitatea și programul de transport în baza căruia societatea efectua servicii regulate de transport rutier între municipiul București și localitățile județului Ilfov.

Apreciază, astfel, sus indicata parte că, în condițiile în care prin emiterea Hotărârii Consiliului General al Municipiului București nr. 574/06.09.2018 și prin încheierea Contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători, a fost finalizată atribuirea licențelor de transport, noul program de transport a fost făcut public, iar, față de acesta, societatea recurentă era terță parte, aceasta nu se mai regăsea, din punct de vedere legal și obiectiv, pe piața transportului public local, între municipiul București și localitățile din județul Ilfov.

De asemenea, subliniază recurenta faptul că, în perioada relevantă (octombrie - noiembrie 2018) nu a efectuat niciun transport, în baza noului program de transport, iar anterior acestui program a efectuat activitate de transport în baza vechiului program, ce nu mai era în vigoare.

Or, apreciază recurenta că și dacă, prin reducere la absurd a situației de fapt, s-ar reține că, fără să se regăsească în Programul de Transport al Societății de Transport București S.A., ar fi efectuat sus indicatul tip de activități, un astfel de aspect nu ar intra sub auspiciile concurenței neloiale, în contextul în care Programul de Transport al Societății de Transport București S.A. era cel care definea piața relevantă într-un astfel de sector de activitate.

În același timp, a apreciat că prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nu sunt aplicabile speței, întrucât cota cumulată deținută de societățile care ar fi săvârșit așa-zisa înțelegere nu numai că nu depășește 10% pe piața relevantă "afectată de înțelegere", dar este practic inexistentă. În aceste condiții, sunt pe deplin aplicabile dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea concurenței.

Toate susținerile de mai sus demonstrează o îndoială mai mult decât serioasă și cu privire la legalitatea amenzii în cuantum de 118.932,5 RON, reprezentând 2.6% din cifra de afaceri a societății realizată în anul 2019.

Privitor la individualizarea pedepsei/sancțiunii și la stabilirea amenzii, arată recurenta că există, de asemenea, îndoieli serioase, în contextul în care din Raportul privind ponderea veniturilor de transport pentru zona limitrofă București - Ilfov, în cifra de afaceri a anului 2019, ponderea veniturilor realizate este de 12,57%, sens în care s-ar fi impus o reducere a amenzii cu 25%.

Totodată, apreciază recurenta că dezlegările date de instanța de fond nesocotesc principiul constituțional al aplicării legii contravenționale mai favorabile, arătând că modificările și completările intervenite prin Ordinul nr. 1077/2020 sunt de strictă aplicare, iar reducerea de 25%, care se impune din punct de vedere legal și constituțional, naște o îndoială mai mult decât serioasă cu privire la maniera de individualizare a sancțiunii contravenționale.

Nu în ultimul rând, consideră recurenta că este îndeplinită și condiția pagubei iminente, arătând că sectorul transporturilor rutiere este unul dintre cele mai afectate sectoare economice, în contextul pandemic actual, viitorul apropiat al societății fiind pus sub semnul întrebării, existând un prejudiciu material viitor și previzibil ce ar fi generat de punerea în executare a actul administrativ a cărui suspendare o solicită, în contextul în care riscă să fie declanșată procedura insolvenței.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că instanța de fond a constatat că ansamblul argumentelor invocate în susținerea îndeplinirii primei condiții a suspendării Deciziei nr. 55/2020 nu dovedește existența cazului bine justificat, argumentele invocate nu reprezintă indicii suficiente pentru a răsturna prezumția de legalitate a actului administrativ contestat, ci se constituie în critici ce pot reprezenta chiar temeiul contestației administrative.

Cu privire la îndeplinirea condiției pagubei iminente, consideră intimatul că instanța de fond, în mod corect, a subliniat necesitatea administrării, în dovedirea îndeplinirii unei astfel de condiții, a unui material probatoriu apt să probeze iminența producerii unei pagube concrete invocate precum și imposibilitatea sau dificultatea reparării acesteia în viitor și a reținut faptul că elementele pe care aceasta le-a furnizat reclamanta nu sunt suficiente, prin ele însele, pentru a proba faptul că executarea sancțiunii contravenționale este de natura a perturba, în mod grav, activitatea societății sau că poate crea premisele pentru deschiderea procedurii insolvenței sau falimentului.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluția din data de 14 mai 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 16 septembrie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, de apărările formulate și de dispozițiile legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare:

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a investit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o acțiune îndreptată împotriva Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 55/25.09.2020 privind constatarea încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, solicitând în temeiul art. 51 din Legea nr. 21/1996 - legea concurenței, coroborat cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea acestui act administrativ.

Prima instanță a respins, ca neîntemeiată, cererea de suspendare formulată de reclamantă, iar recursul promovat în cauza pendinte vizează motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța, deși a recurs la textele de lege aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanță a dat-o dispozițiilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, coroborat cu cele ale art. 2 lit. t) și ș) din Legea nr. 554/2004, este una în conformitate cu litera și spiritul unor astfel de texte normative.

Înalta Curte are în vedere împrejurarea că acțiunea privind suspendarea executării actului administrativ se circumscrie noțiunii de protecție provizorie a drepturilor și intereselor reclamantului, atunci când acestea sunt supuse unui risc iminent de vătămare, pentru a se evita exercitarea abuzivă a prerogativelor de care dispun autoritățile publice.

În acest context, suspendarea executării actelor administrative reprezintă un eficient instrument procedural menit a asigura respectarea principiului legalității, fiind reglementat, în planul contenciosului administrativ, de prevederile art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, însă reprezintă și o ipoteză de excepție de la regula caracterului executoriu al actului administrativ, sens în care este de strictă interpretare și presupune îndeplinirea unor exigențe specifice. Conform acestora, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond.

Îndeplinirea celor două condiții, respectiv cazul bine justificat și iminența producerii unei pagube, este lăsată la aprecierea judecătorului, fiind verificată, în funcție de circumstanțele cauzei, printr-o analiză sumară a aparenței dreptului, pe baza argumentelor de fapt și de drept prezentate de partea interesată, care trebuie să ofere indicii suficiente pentru răsturnarea prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ și să facă verosimilă iminența producerii unei pagube greu, sau imposibil de înlăturat, în ipoteza în care actul contestat ar fi anulat de instanța de judecată.

Astfel, executarea unui act administrativ va putea fi suspendată numai în situația în care instanța va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiții, condiții ce se determină reciproc, neputându-se vorbi despre un caz bine justificat fără a exista pericolul producerii pagubei și invers.

Din dispozițiile generale ale Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, rezultă că actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate, adoptat pe baza și în limitele legii, fiind executoriu din oficiu.

Noțiunea de caz bine justificat are o definiție legală reglementată prin dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. t), din Legea nr. 554/2004 care prevăd că, printr-o astfel de noțiune se înțeleg: "împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoiala serioasă în privința legalității actului administrativ".

În concret, pentru a interveni suspendarea pe cale judecătorească a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate, care să creeze o îndoiala rezonabila privind prezumția de legalitate de care se bucura actul administrativ, fără a fi necesar a răsturna această prezumție, răsturnare care se poate petrece în fața instanței care examinează cererea în anularea actului administrativ.

În cazul suspendării actului administrativ fiscal instanța este chemată să realizeze o analiză de aparență a legalității, fără a influența și afecta fondul cauzei, verificarea fiind una limitată doar la acele împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra sus indicatei prezumții.

Asemenea împrejurări vădite, cu titlu exemplificativ, însă fără a fi limitative, au fost reținute de instanța supremă ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depășirea competenței, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziții legale declarate neconstituționale, nemotivarea actului administrativ ori modificarea importantă a acestuia în calea recursului administrativ.

În speță, recurenta-reclamantă a invocat, în susținerea îndeplinirii condiției cazului bine justificat, următoarele argumente: la data semnării adresei nr. x/18.10.2018, societatea nu mai avea licențe de traseu valabile, acestea, precum și programul de transport, își încetaseră valabilitatea, în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017; cererile de prelungire a licențelor de traseu nu au nicio relevanță în cauza de față, având în vedere faptul că sunt posterioare perioadei octombrie- noiembrie 2018, perioadă în care s-ar fi săvârșit presupusa faptă anticoncurențială; după emiterea H.C.G.M.B. nr. 574/06.09.2018 și încheierea contractului de delegare societatea reclamantă nu se mai regăsea pe piața transportului public local între municipiul București și județul Ilfov, astfel că nu poate fi reținută o afectare a concurenței, respectiv o încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea 21/1996; în perioada relevantă - octombrie- noiembrie 2018- societatea nu a efectuat niciun transport în baza noului program de transport; cota cumulată de societăților cu privire la care a fost reținută existența înțelegerii nu depășește 10% din piața relevantă, astfel că erau aplicabile prevederile art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996; chiar dacă existența înțelegerii anticoncurențiale ar fi reală, în mod eronat Consiliul Concurenței a reținut că fapta este de gravitate mare; individualizarea sancțiunii s-a realizat în mod eronat, în condițiile în care erau incidente circumstanțe atenuante care nu au fost reținute de Consiliul Concurenței.

Având în vedere aspectele mai sus menționate, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă s-a limitat la invocarea unor argumente care țin de însăși judecarea pe fond a cauzei, în particular cu privire la analiza probatoriului avut în vedere de autoritatea de concurență la emiterea actului administrativ, la situația de fapt reținută în Decizie și la modalitatea de individualizare a sancțiunii aplicate, prin raportare la prevederile legale incidente. Or, examinarea acestor argumente invocate depășește limitele unei analize sumare a împrejurărilor legate de starea de fapt și de drept, prejudecând fondul cauzei.

În mod corect prima instanță, realizând o verificare sumară a motivelor invocate în cererea de suspendare, pe baza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei (corespondența dintre Autoritatea Rutieră Română și Consiliul Concurenței, conținutul licențelor de transport și răspunsul reclamantei transmis Consiliului Concurenței) a reținut că la data realizării pretinsei înțelegeri reclamanta era titulara unor licențe de transport care au fost prelungite de Autoritatea Rutieră Română până la finalul anului 2019, iar simplu fapt că autoritățile publice au încheiat un contract de delegare a gestiunii serviciului de transport public cu STB, nu poate constitui un motiv de încetare de drept a licențelor atribuite în temeiul legii. De asemenea, efectuarea sau neefectuarea de către recurentă a unor operațiuni de transport, în perioada relevantă, în baza unui anumit program de transport al Societății de Transport București S.A., implică verificarea unor situații de fapt, neputând, astfel, fi determinate într-o procedură, precum ce de față, ce implică doar o analiză a aparenței dreptului, sens în care nici aspectul încadrării acestora în fapte, ce intră sau nu, sub auspiciile legii concurenței, nu poate fi reținut ca impunându-se cu o evidență de natură a răsturna în mod vădit prezumția de legalitate. Mai mult, identificarea pieței relevante, ori ponderea operațiunilor sancționate prin emiterea actului administrativ a cărui suspendare se solicită, implică administrarea unui probatoriu incompatibil cu prezenta cauză, fiind excedentar ideii de evidență de nelegalitate, ce stă la baza instituției suspendării reglementate de Legea nr. 554/2004, iar individualizarea sancțiunii este în strânsă legătură cu astfel de elemente de fapt, neputându-se reține nici o evidentă încălcare a principiul constituțional al aplicării legii contravenționale mai favorabile.

De asemenea, nu pot fi reținute nici elementele de contradictorialitate ale hotărârii primei instanțe, evocate de recurentă prin calea de atac, câtă vreme spectrul cercetării realizate de judecătorul fondului, în cadrul procesual specific al unei acțiuni prin care se solicită suspendarea executării unui act administrativ, vizează exclusiv determinarea capacității elementelor invocate prin cererea de chemare în judecată de a genera o aparență de nelegalitate, ce rezultă cu forța evidenței din circumstanțele cauzei, iar nu dezlegări concrete ale aspectelor substanțiale, de fond, ale acesteia.

Prin raportare la considerentele anterior expuse, Înalta Curte reține că prima instanță a realizat o corectă aplicare a normelor de drept material, stabilind legal că aspectele evocate de recurenta - reclamantă nu pot fi încadrate în parametrii reglementați de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, spre a fi reținută îndeplinirea condiției existenței cazului bine justificat.

În ceea ce privește cea de-a doua condiție prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cea referitoare la paguba iminentă, din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. ș) din lege, rezultă că noțiunea are în vedere producerea unui prejudiciu material viitor și previzibil, greu sau imposibil de reparat, condiție neîndeplinită în cazul de față cât timp reclamanta nu a furnizat dovezi concludente cu privire la capacitatea sa financiară reală și, de asemenea, la impactul pe care achitarea amenzii, în cuantumul stabilit, îl va avea asupra activității sale.

Iminența producerii pagubei trebuie să derive din gradul de conexitate cauzală ce trebuie dovedită de recurentă ca existând între punerea în executare a actului administrativ fiscal și situația de fapt de ordin contractual și financiar în care aceasta se află, or simplele susțineri ale recurentei-reclamantei, în sensul că sectorul transporturilor rutiere a fost unul dintre cele mai afectate sectoare economice pe fondul pandemiei cauzate de virusul SARS-CoV2, sau că, prin executarea amenzii, riscă insolvența și falimentul, nu pot fi primite câtă vreme, societatea reclamantă nu a prezentat date concrete de comparație, a continuat să funcționeze și nu a înregistrat pierderi semnificative dovedite, care să conducă la concluzia unei afectări reale a activității sale economice.

Prin urmare, nici condiția prevenirii producerii unei pagube iminente nu este îndeplinită în cauză, motiv pentru care, în considerarea tuturor acestor argumente, recursul apare ca fiind nefondat.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul reclamantei A. S.R.L. va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 351 din 19 martie 2021 a Curții de Apel București, secția a IX - a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 16 septembrie 2021.