Decizia nr. 4522/2021 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 408/2021 a Curții de Apel București

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, la data de 12.02.2021, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, suspendarea executării Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 55/25.09.2020 privind constatarea încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și sancționarea asociației de întreprinderi Confederația Operatorilor și Transportatorilor Autorizați din România (COTAR) și a următoarelor întreprinderi: A. S.A., B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.R.L., V. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L., I.. S.R.L., J. S.R.L., K. S.R.L., L. S.R.L., M. S.R.L., N. S.R.L., O. S.R.L., P. S.R.L. și Q. S.R.L., și a executării amenzii în cuantum de 117.234,39 RON, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri a societății realizată în anul 2019, amendă stabilită prin decizia mai înainte menționată. 1.

Hotărârea instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 408 din 26 martie 2021, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., având ca obiect "suspendare executare act administrativ - DEC. 55/25/09/2020", ca neîntemeiată. În baza art. 1064 alin. (4) din C. proc. civ., a dispus restituirea cauțiunii achitate în cuantum de 5672,34 RON, potrivit chitanței nr. x/1 din data de 24.02.2021 emisă de R.. 1.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva Sentinței civile nr. 408 din 26 martie 2021 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. A solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, rejudecând pe fond, admiterea cererii de suspendare a Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 55/25.09.2020. În motivare, a susținut că hotărârea atacată este netemeinică și nelegală, fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, în speță, a art. 2 lit. t) și ș) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ și fiscal. În esență, a susținut că, fără a intra în cercetarea fondului, din simpla pipăire a acestuia rezultă cu evidență că împrejurările legate de starea de fapt și de drept ce privesc Decizia nr. 55 din 25.09.2020 și amenda în cuantum de 117.234,39 RON sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ atacat, fiind astfel pe deplin aplicabile dispozițiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, astfel cum aceasta a fost modificată și completată. A arătat că Autoritatea Rutieră Română nu mai are nicio competență în materia transportului public local, toate competențele și atribuțiile privitoare la transportul public local între municipiul București și localitățile județului Ilfov aparțin, în speța de față, S.. Consiliul concurentei în Decizia nr. 55 din 25.09.2020, cu rea-credință a ascuns, adevărata situație de fapt și de drept în ceea ce privește transportul public local între municipiul București și localitățile județului Ilfov și a ignorat actele administrative ce aveau relevanță juridică pentru perioada octombrie- noiembrie 2018. A învederat că relevantă în cauză pentru perioada octombrie - noiembrie 2018 când s-ar fi săvârșit fapta anticoncurențială, este O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 și că instanța de fond a interpretat greșit acest act normativ esențial. Așadar, O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 a fost în vigoare de la 20 ianuarie 2017 până la 30 decembrie 2018, deci în perioada care are relevanță pentru cauza de față, fiind abrogată prin Legea nr. 328/2018 pentru modificarea și completarea Legii serviciilor de transport public local nr. 92/2007. A mai menționat că S. a finalizat procedura de atribuire a traseelor în septembrie 2018, deci anterior lunii octombrie 2018, când în conformitate cu Decizia nr. 55 din 25.09.2020 s-ar fi săvârșit așa-zisa faptă anticoncurențială. Așadar, este evident că în data de 18 octombrie 2018 când s-a semnat sub antetul C.O.T.A.R., adresa incriminată 2661, societatea nu mai avea licențe de traseu valabile, acestea încetându-și valabilitatea sub imperiul legii, conform art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015. De asemenea, își încetase valabilitatea programul de transport în baza căruia societatea efectua servicii regulate de transport rutier între municipiul București și localitățile județului Ilfov. În condițiile în care a fost făcut public noul program de transport față de care societatea reclamantă era terță și în condițiile în care a fost finalizată atribuirea prin emiterea Hotărârii Consiliului General al Municipiului București nr. 574/06.09.2018 și prin încheierea Contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători, societatea nu se mai regăsea din punct de vedere legal și obiectiv pe piața transportului public local între municipiul București și localitățile din județul Ilfov. A susținut că societatea reclamantă, în perioada relevantă, octombrie noiembrie 2018 nu a efectuat niciun transport în baza noului program de transport. Anterior acestui program a efectuat activitate de transport în baza vechiului program de transport ce nu mai era în vigoare în perioada relevantă octombrie - noiembrie 2018. Prin reducere la absurd, în condițiile în care ar fi efectuat activitate de transport fără să se regăsească în Programul de Transport al Societății de Transport București S.A. nu ar fi o problemă de concurență neloială, fiindcă Programul de Transport al Societății de Transport București S.A. era cel care definea piața relevantă de transport. În același timp, a apreciat că prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică fiindcă cota cumulată deținută de societățile care ar fi săvârșit așa-zisa înțelegere nu numai că nu depășește 10% pe piața relevantă "afectată de înțelegere" dar este practic inexistentă. În aceste condiții, sunt pe deplin aplicabile, în speța de față, dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea concurenței. Toate susținerile de mai sus demonstrează o îndoială mai mult decât serioasă și cu privire la legalitatea amenzii în cuantum de 117.234,39 RON, reprezentând 2.6% din cifra de afaceri a societății realizată în anul 2019. Privitor la individualizarea pedepsei/sancțiunii și la stabilirea amenzii există de asemenea, îndoieli mai mult decât serioase. A invocat din perspectiva cazului bine justificat și pe calea recursului, faptul că așa cum rezultă din Raportul de expertiză contabilă întocmit de S.C. T. S.R.L.., precum și din Raportul auditorului independent întocmit de auditorul financiar U. ponderea veniturilor societății pentru zona limitrofă municipiul București și localitățile din județul Ilfov că cifră de afaceri este de 4,26%. Pe cale de consecință, în condițiile în care s-ar aprecia săvârșirea unei fapte anticoncurențială, ar trebui să opereze o reducere a amenzii cu 75%, ceea ce naște o îndoială mai mult decât serioasă cu privire la legalitatea amenzii. În continuare a arătat că susținerile instanței de fond sunt lipsite de orice fundament juridic fiindcă nesocotesc într-un mod flagrant principiul constituțional al legii contravenționale mai favorabile, că modificările și completările intervenite prin Ordinul nr. 1077/2020 sunt de strictă aplicare, iar reducerea de 75% care se impune din punct de vedere legal și constituțional naște o îndoială mai mult decât serioasă cu privire la individualizarea sancțiunii contravenționale. Consideră că este îndeplinită și condiția pagubei iminente și este demonstrată prin Raportul de expertiză contabilă și prin Raportul auditorului independent, pe care instanța de fond le-a ignorat. De asemenea, a arătat că sectorul transporturilor rutiere este unul dintre cele mai afectate sectoare economice, în contextul pandemic actual, viitorul apropiat al societății fiind pus sub semnul întrebării, iar în condițiile în care s-ar aplica amenda stabilită de Consiliul Concurenței Consiliul riscă chiar insolvența și falimentul. 1.

Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. A arătat că instanța de fond, în mod corect, a constatat că ansamblul argumentelor invocate în susținerea îndeplinirii primei condiții a suspendării Deciziei nr. 55/2020 nu dovedește existența cazului bine justificat, argumentele invocate nu reprezintă indicii suficiente pentru a răsturna prezumția de legalitate a actului administrativ contestat, ci se constituie în critici ce pot reprezenta chiar temeiul contestației administrative. Cu privire la îndeplinirea condiției pagubei iminente, consideră că instanța de fond, în mod corect, a arătat necesitatea de a fi administrate dovezi care să probeze iminența producerii pagubei invocate precum și imposibilitatea sau dificultatea reparării acesteia în viitor și a reținut faptul că elementele pe care aceasta le-a furnizat nu sunt suficiente prin ele însele pentru a proba faptul că executarea sancțiunii contravenționale este de natura a perturba în mod grav activitatea societății sau că poate crea premisele pentru deschiderea procedurii insolvenței sau falimentului. 1.

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția din 27 iulie 2021 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 7 octombrie 2021, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente: 2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante Recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. a investit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o acțiune îndreptată împotriva Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 55/25.09.2020 privind constatarea încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, solicitând în temeiul art. 51 din Legea nr. 21/1996 - legea concurenței coroborat cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea acestui act administrativ. Prima instanță a respins, ca neîntemeiată, cererea de suspendare formulată de reclamanta S.C. A. S.A. care a declarat recurs împotriva acestei soluții, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Înalta Curte constată că, în cauza de față, acest motiv de casare nu este incident, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară, întrucât recurenta-reclamantă nu a invocat nicio împrejurare de fapt sau de drept care să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ contestat. Din dispozițiile generale ale Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, rezultă că actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate, adoptat pe baza și în limitele legii, fiind executoriu din oficiu. Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 "În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea în condițiile art. 7 a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond, iar conform art. 15 din același act normativ, aceeași cerere se poate adresa instanței competente și prin cererea de anulare a actului administrativ. Deci, cu alte cuvinte, executarea unui act administrativ va putea fi suspendată numai în situația în care instanța va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiții cazul bine justificat și paguba iminentă, cele două condiții determinându-se reciproc, neputându-se vorbi despre un caz bine justificat fără a exista pericolul producerii pagubei și invers. Or, cazul bine justificat și iminența unei pagube sunt analizate în funcție de circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, fiind lăsate la aprecierea judecătorului, care nu poate efectua decât o analiză sumară a aparenței dreptului, pe baza împrejurărilor de fapt și de drept prezentate de partea interesată, cu respectarea unui echilibru rezonabil între interesul public pe care autoritatea publică este obligată să îl îndeplinească și drepturile subiective sau interesele legitime private care pot fi afectate. Cu privire la prima condiție legală existența unui caz bine justificat, astfel cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți, în jurisprudența sa constantă, a reținut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanța nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ. Asemenea împrejurări vădite, cu titlu exemplificativ, însă fără a fi limitative, au fost reținute de instanța supremă ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depășirea competenței, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziții legale declarate neconstituționale, nemotivarea actului administrativ ori modificarea importantă a acestuia în calea recursului administrativ. În speță, recurenta-reclamantă a invocat în susținerea îndeplinirii condiției cazului bine justificat, următoarele argumente: cererile de prelungire a licențelor de traseu nu au nicio relevanță în cauza de față, având în vedere faptul că sunt posterioare perioadei octombrie - noiembrie 2018, perioadă în care s-ar fi săvârșit presupusa faptă anticoncurențială; la data semnării adresei nr. x/18.10.2018 societatea nu mai avea licențe de traseu valabile, acestea precum și programul de transport își încetaseră valabilitatea în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017; după emiterea H.C.G.M.B. nr. 574/06.09.2018 și încheierea contractului de delegare societatea reclamantă nu se mai regăsea pe piața transportului public local între municipiul București și județul Ilfov astfel că nu poate fi reținută o afectare a concurenței respectiv o încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea 21/1996; în perioada relevantă octombrie- noiembrie 2018 societatea nu a efectuat niciun transport în baza noului program de transport; cota cumulată de societățile cu privire la care a fost reținută existența înțelegerii nu depășește 10% pe piața relevantă astfel că erau aplicabile prevederile dispozițiilor art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996; chiar dacă existența înțelegerii anticoncurențiale ar fi reală, în mod eronat Consiliul Concurenței a reținut că fapta este de gravitate mare; individualizarea sancțiunii s-a realizat în mod eronat în condițiile în care erau incidente circumstanțe atenuante care nu au fost însă reținute de Consiliul Concurenței. Având în vedere aspectele mai sus menționate, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă s-a limitat la invocarea unor argumente care țin de însăși judecarea pe fond a cauzei, în particular cu privire la analiza probatoriului avut în vedere de autoritatea de concurență la emiterea actului administrativ, la situația de fapt reținută în Decizie și la modalitatea de individualizare a sancțiunii aplicate, prin raportare la prevederile legale incidente. Or, examinarea acestor argumente invocate depășește limitele unei analize sumare a împrejurărilor legate de starea de fapt și de drept, prejudecând fondul cauzei. În mod corect prima instanță, realizând o verificare sumară a motivelor invocate în cererea de suspendare, pe baza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei (corespondența dintre Autoritatea Rutieră Română și Consiliul Concurenței, conținutul licențelor de transport și răspunsul reclamantei transmis Consiliului Concurenței) a reținut că la data realizării pretinsei înțelegeri reclamanta era titulara unor licențe de transport care au fost prelungite de Autoritatea Rutieră Română până la finalul anului 2019, iar simplu fapt că autoritățile publice au încheiat un contract de delegare a gestiunii serviciului de transport public cu STB nu poate constitui un motiv de încetare de drept a licențelor atribuite în temeiul legii. Prin raportare la considerentele anterior expuse, Înalta Curte reține că nu este îndeplinită în cauză condiția existenței cazului bine justificat. În ceea ce privește cea de-a doua condiție prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cea referitoare la paguba iminentă, din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. s) din lege, rezultă că noțiunea are în vedere producerea unui prejudiciu material viitor și previzibil, greu sau imposibil de reparat, condiție neîndeplinită în cazul de față cât timp reclamanta, prin cele două rapoarte depuse la dosar (Raportul de expertiză contabilă și Raportul auditorului independent) nu a furnizat dovezi concludente cu privire la capacitatea financiară reală, și de asemenea, la impactul pe care achitarea amenzii, în cuantumul stabilit, îl va avea asupra activității sale. Or, susținerile recurentei-reclamantei în sensul că sectorul transporturilor rutiere a fost unul dintre cele mai afectate sectoare economice pe fondul pandemiei cauzate de virusul SARS-CoV2 sau că prin executarea amenzii riscă insolvența și falimentul, nu pot fi primite câtă vreme societatea reclamantă a continuat să funcționeze și nu a înregistrat pierderi semnificative care să conducă la concluzia unei afectări reale a activității economice. Prin urmare, nici condiția prevenirii producerii unei pagube iminente nu este îndeplinită în cauză, motiv pentru care, în considerarea tuturor acestor argumente, recursul apare ca fiind nefondat. 2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs. Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul reclamantei va fi respins ca nefondat.