ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5026/2021

Ședința publică din data de 26 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 4 august 2020, pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2020, reclamanta A. a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/14.07.2020 întocmit în lucrarea 12723/S/II/7. O5.2019, prin care au fost identificate elementele de încălcare a legislației privind regimul juridic al incompatibilităților și obligarea pârâtei Agenția Națională de Integritate la plata tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de acest litigiu.

Prin sentința nr. 105 din data de 2 noiembrie 2020, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată contestația formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate - Inspecția de Integritate.

Împotriva sentinței nr. 105 din data de 2 noiembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal reclamanta A., hotărârea atacată este pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, în conformitate cu dispozițiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, "Funcționarii publici, funcționarii publici parlamentari și funcționarii publici cu statut special pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice, al creației literar-artistice. Funcționarii publici, funcționarii publici parlamentari și funcționarii publici cu statut special pot exercita funcții în alte domenii de activitate din sectorul privat, care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca funcționar public, funcționar public parlamentar sau funcționar public cu statut special, potrivit fișei postului".

Potrivit documentelor și informațiilor trimise de către Consiliul Județean Botoșani - Direcția Generala de Asistență Socială și Protecția Copilului rezultă faptul că recurenta-reclamantă deține și exercită funcția publică (psiholog) începând cu data de 1.07.2003 și până în prezent.

Totodată, potrivit documentelor trimise de către Colegiul Psihologilor din România rezultă că aceasta desfășoară și activitatea de psiholog cu drept de liberă practică în cadrul A. conform atestatului înregistrat sub nr. x/12.07.2013 având ca specialitate psihologie clinică.

În raportul contestat, ANI a apreciat că, prin exercitarea acestor două activități, recurenta-reclamantă ar fi încălcat dispozițiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, prin deținerea și exercitarea simultană atât a funcției publice de consilier (psiholog) în cadrul Consiliului Județean Botoșani - Direcția Județeană pentru Protecția Drepturilor Copilului cât și a profesiei de psiholog cu drept de liberă practică în cadrul A. A..

S-a apreciat de pârâta ANI că activitățile exercitate în sectorul privat respectiv cele de psiholog cu drept de liberă practică, sunt în legătură directă cu atribuțiile exercitate în calitate de funcționar public în cadrul Consiliului Județean Botoșani-Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

În motivarea hotărârii atacate, instanța de fond, Curtea de Apel Suceava, expune conținutul Fisei postului recurentei-reclamante în calitate de funcționar public, apoi enumeră activitățile desfășurate în cadrul A., în final concluzionând în sensul că:

"examinând fișa postului funcționarului public în comparație cu activitățile din obiectul de activitate (lato sensu) al A., Curtea retine o similitudine a activității desfășurate care se suprapune perfect cu formarea profesională comună acestor atribuții, ceea ce probează existența unei legături indirecte, interzise de prevederile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003".

Concluzia instanței în baza acestei analize este în sensul că "restrângerea cumulului funcției publice de psiholog în cadrul Direcției Generale de Asistență a Copilului cu cea de medic psiholog în cadrul unui cabinet individual este justificată în cauză de posibilitatea interferenței dintre activitățile desfășurate în cele două calități, fiind dată incompatibilitatea reținută în cauză prin raportul de evaluare contestat."

Prin cea de-a doua critică, recurenta-reclamantă arată că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra apărării referitoare la necesitatea motivării, în raport de probatoriul administrat, a raportului contestat, având în vedere că motivarea unei decizii administrative trebuie să conțină elementele de fapt care să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate și mai ales să permită destinatarilor să cunoască și să evalueze temeiurile deciziei.

Consideră recurenta-reclamantă că în cauză legătura directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca funcționar public, potrivit fișei postului, nu a fost probată de către pârâta ANI, care nu a argumentat ce atribuție anume s-au încălcat de către aceasta în calitate de funcționar public prin exercitarea activității de psiholog clinician în cadrul A..

O altă critică a recurentei-reclamante se referă la faptul că instanța de fond a respins celelalte apărări ale sale fără a le cerceta sau cu o motivare sumară și a reținut că dispozițiile art. 94 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 sunt inaplicabile în cauză întrucât vizează alte situații de fapt decât cea reținută în prezenta speță, însă trimiterea la art. 94 a fost făcută în contextul explicării sferei de aplicare a art. 96 raportat la alte reglementari cuprinse în Legea nr. 161/2003.

Astfel, cu privire la reglementarea regimului incompatibilităților funcționarului public care își desfășoară activitatea în cadrul autorităților publice locale - art. 94 și 96 din Legea nr. 161/2003, recurenta-reclamantă consideră că reglementările în materie trebuie interpretate și aplicate restrictiv, având în vedere că incompatibilitățile și interdicțiile constituie o excepție de la principiul instituit de art. 41 alin. (1) din Constituție, și totodată o restrângere a exercițiului acestui drept fundamental.

În concluzie, art. 94 din Legea nr. 161/2003 stabilește limitativ funcțiile de incompatibilitate cu calitatea de funcționar public. Fiind vorba despre o incompatibilitate absolută, este irelevant să se analizeze în concret dacă exercitarea celei de-a doua funcții este rezultatul exercitării funcției publice primare sau dacă funcționarul public își poate crea avantaje în exercitarea celei de-a doua activități prin deținerea calității publice.

Cu totul alta este situația în ipoteza în care funcționarul public desfășoară o altă activitate sau deține o altă calitate decât cele menționate în art. 94. În aceste cazuri nu se mai poate discuta despre o incompatibilitate generală între calitatea de funcționar public și o anumită activitate sau funcție, întrucât aceasta ar echivala cu adăugarea la cazurile de incompatibilitate prevăzute la art. 94, ceea ce nu este permis. În aceste cazuri este necesară o analiză completa și complexă, pe care nu a făcut-o nici ANI și nici instanța de fond.

În ceea ce privește exercitarea calității de medic psiholog în paralel cu deținerea funcției publice, aceasta este permisă de legiuitor, astfel cum rezultă din interpretarea modificărilor survenite la art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003. Astfel, forma în vigoare până la data de 12.11.2009 prevedea faptul că "Funcționarii publici nu pot deține alte funcții și nu pot desfășura alte activități, remunerate sau neremunerate, după cum urmează: c) în cadru I regiilor autonome, societăților comerciale ori în alte unități cu scop lucrativ, din sectorul public sau privat, în cadrul unei asociații familiale sau ca persoană fizică autorizată".

Prin Legea nr. 330/2009, articolul a fost modificat în senul eliminării interdicției de a desfășura activitate în sectorul privat, ca persoană fizică autorizată. Interpretarea acestei modificări legislative este aceea că legiuitorul a înțeles să permită desfășurarea de către funcționarul public a activităților în sectorul privat ca persoană fizică autorizată (cum este cazul exercitării calității de psiholog), cu excepția limitării prevăzute la art. 96 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 161/2003.

Concluzia este că, în afara aplicării art. 94, nu se mai poate discuta despre incompatibilități între calitatea de funcționar public și alte calități privite în general, ci doar anumite activități sau operații privite în mod individual în cadrul activității desfășurate în paralel cu funcția publică.

Aplicând acest raționament la speța de față, recurenta-reclamantă apreciază că nu poate exista o incompatibilitate între calitatea de funcționar public și calitatea de psiholog clinician, întrucât aceasta din urmă calitate/funcție nu face parte din cele prevăzute limitativ în art. 94. Funcționarul public care desfășoară și activități în cadrul unui Cabinet individual de psihologie poate fi doar incompatibil în anumite cazuri, atunci când, datorită circumstanțelor, părților sau obiectului evaluării, realizarea raportului psihologic creează o situație de conflict de interese cu funcția publică deținută. Ceea ce nu este cazul, pentru ca astfel de situații nu există.

Intimata-pârâtă Agenția Națională de Integritate a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea hotărârii atacate.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 04 martie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 13 octombrie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/14.07.2020 întocmit în lucrarea 12723/S/II/7. O5.2019, prin care au fost identificate elementele de încălcare a legislației privind regimul juridic al incompatibilităților de către pârâta Agenția Națională de Integritate.

Prima instanță a respins cererea dedusă judecății reținând, în esență, că în scopul asigurării unui serviciu public profesionist, transparent, imparțial și eficient, în interesul cetățenilor, restrângerea cumulului funcției publice de psiholog în cadrul Direcției Generale de Asistență a Copilului cu cea de medic psiholog în cadrul unui cabinet individual este justificată în cauză de posibilitatea interferenței dintre activitățile desfășurate în cele două calități, fiind dată incompatibilitatea reținută în cauză prin raportul de evaluare contestat.

Învestită cu soluționarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde punctual motivelor invocate.

Cu privire la motivul de recurs prin care se invocă dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că potrivit acestui motiv, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța, deși a recurs la textele de lege aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanță a dat-o dispozițiilor legale este corectă.

Prin raportul de evaluare nr. x/14.07.2020 intimata-pârâtă Agenția Națională de Integritate, în urma finalizării activității de evaluare desfășurată în lucrarea nr 12723/S/II/7.05.2019, a concluzionat că ar fi fost încălcate dispozițiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare prin deținerea și exercitarea simultană atât a funcției publice de consilier (psiholog) în cadrul Consiliului Județean Botoșani-Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului cât și a profesiei de psiholog cu drept de liberă practică în cadrul A. A., așa cum rezultă din deciziile de impunere anuală privind veniturile realizate în România de persoanele fizice depuse în perioada 2014-2020, decizii transmise de către Administrația Județeană a Finanțelor Publice Botoșani.

Potrivit art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, "Funcționarii publici, funcționarii publici parlamentari și funcționarii publici cu statut special pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice, al creației literar-artistice. Funcționarii publici, funcționarii publici parlamentari și funcționarii publici cu statut special pot exercita funcții în alte domenii de activitate din sectorul privat, care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca funcționar public, funcționar public parlamentar sau funcționar public cu statut special, potrivit fișei postului."

Înalta Curte apreciază că din perspectiva incompatibilităților reglementate prin dispozițiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 nu prezintă relevanță faptul că persoana în cauză desfășoară activități în virtutea aceleiași pregătiri profesionale, activități/servicii de psihologie, ceea ce trebuia demonstrat de către agenție, prin metoda comparației, e dacă între atribuțiile din fișa postului de funcționar public și activitatea din sfera privată există o legătură directă sau indirectă.

Ca regulă generală, în conformitate cu dispozițiile art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 calitatea de funcționarul public este incompatibilă cu orice altă funcție publică decât cea în care acesta a fost numit, precum și cu funcțiile de demnitate publică.

Ceea ce rezultă din instituirea acestor cazuri de incompatibilități, este că ele au drept scop prevenirea creării unor interferențe între interesul public și drepturile și interesele particularilor, care ar putea aduce atingere principiilor care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităților publice și funcțiilor publice, statuate prin art. 71 din Legea nr. 161/2003, și anume: imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public.

Prin urmare, într-o interpretare sistematică, sintagma "alte domenii de activitate din sectorul privat care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate" prevăzută de art. 96 alin. (1) din Legea nr. 61/2003, nu poate fi înțeleasă în sensul că interzice de plano desfășurarea unor activități corespunzătoare pregătirii profesionale valorificate în cadrul funcției publice (spre exemplu servicii de consiliere psihologică), decât în măsura în care această activitate ar putea afecta îndeplinirea funcției cu respectarea principiilor statuate de art. 71 din Legea nr. 161/2003 sau să interfereze cu actele pe care acesta le îndeplinește în virtutea funcției sale.

În concluzie, prin raportul de evaluare, Agenția Națională de Integritate a apreciat că activitatea desfășurată de recurenta-reclamantă în cadrul A. are legătură directă sau indirectă cu atribuțiile îndeplinite de aceasta în calitate de psiholog în cadrul Direcției Generale de Asistență a Copilului, cu cea de medic psiholog și a indicat în mod concret în ce a constat această legătură prin prisma atribuțiilor stabilite în fișa postului.

Astfel, în fișa postului se menționează că atribuțiile de serviciu ale recurentei-reclamante A., în virtutea studiilor de specialitate deținute (studii universitare de licență absolvite cu diplomă, respectiv superioare de lungă durată, absolvite cu diplomă de licență sau echivalență în ramura de știință: psihologie și științe comportamentale - domeniul de ierarhizare psihologie), sunt următoarele:

- Acordă asistență, sprijin și servicii specifice pentru copii lipsiți temporar sau definitiv de îngrijirea părinților și pentru familiile substitut ale acestora, evaluarea psihologică, consiliere psihologică;

- Realizează evaluarea psihologică a copilului/tânărului care beneficiază de măsura de protecție a plasamentului familial, urmărind: evaluarea cognitivă, evaluarea comportamentală, evaluarea personalității, evaluarea unor aspecte psihologice specifice familiilor naturale și a copiilor aflați în evidența Compartimentului plasamente familiale și tutelă, evaluarea nivelului de dezvoltare psihologică;

- Acordă asistență psihologică și sprijin familiilor de plasament copiilor, tinerilor și a copiilor aflați în plasament la aceștia, controlează modul în care sunt respectate drepturile copiilor în familia substitutivă;

- Întocmește raportul/fișa de evaluare psihologică a copilului aflat în plasament familial și a membrilor familiilor de plasament și colaborează cu asistentul social sau inspectorul responsabil de caz, în vederea reintegrării copilului în familia naturală, stabilirii unei măsuri de protecție socială sau menținerii măsurii de protecție;

- Realizează consilierea psihologică a familiilor și copiilor aflați în situații de risc în scopul prevenirii separării copiilor de familie;

- Realizează consilierea psihologică a părinților în vederea îndeplinirii atribuțiilor care le revin, în interesul superior al copilului;

- Acordă asistență copilului pentru care a fost numit manager de caz și părinților acestuia, pentru a pregăti revenirea acestuia în mediul său familial. Monitorizează evoluția copilului în familia naturală/lărgită împreună cu reprezentanții autorităților locale, timp de 6 luni după reintegrarea acestuia în familie;

- Întocmește raportul/fișa de evaluare psihologică a copilului aflat în plasament familial și colaborează cu asistentul social, în vederea reintegrării copilului în familia naturală sau menținerea unei măsuri de protecție socială."

În ceea ce privește activitățile desfășurate de recurenta-reclamantă în cadrul A. A., acestea sunt următoarele:

- Investigarea mecanismelor psihologice implicate în promovarea și optimizarea sănătății, respectiv prevenirea patologiei;

- Investigarea mecanismelor psihologice implicate în sănătate și boală;

- Investigarea cazurilor care au ca obiect divorț cu minori, stabilirea paternității, stabilirea pensiei de întreținere, custodia copilului, programul parental, protecția bolnavului mintal care a comis un act civil sau penal, măsurile de apărare socială împotriva bolnavului mintal care a comis sau prezintă riscul comiterii unui act antisocial, refuzul tratamentului de către bolnavul mintal;

- Stabilirea discernământului;

- Informarea beneficiarilor cu privire la obiectivele și operațiile intervenției psihologice, asupra procedurilor metodologiei utilizate în realizarea evaluării/intervenției psihologice, precum și a limitelor acestora;

- Evaluarea psihologică clinică a copilului minor prin identificarea facturilor psihologici prin metode standardizate interviul clinic, anamneza, testele psihologice);

- Întocmirea raportului de expertiză psihologică în care sunt menționate opiniile de specialitate ale psihologului raportate strict și limitativ la obiectivele expertizei.

În acest context, examinând fișa postului funcționarului public în comparație cu activitățile din obiectul de activitate (lato sensu) al A., Înalta Curte constată o similitudine a activității desfășurate care, deși nu se suprapun în mod complet, între aceste activități se poate stabili o legătură indirectă ce este de natură să confere avantaje funcționarului în ipostaza activității sale private sau să îi afecteze transparența și profesionalismul serviciului public în care funcționarul este angrenat, ceea ce probează existența unei legături indirecte interzise de prevederile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Înalta Curte va respinge critica recurentei-reclamante conform căreia în afara aplicării art. 94 din Legea nr. 161/2003 nu se mai poate discuta despre incompatibilități între calitatea de funcționar public și alte calități privite în general, ci doar anumite activități sau operațiuni privite în mod individual în cadrul activității desfășurate în paralel cu funcția publică.

Astfel, Înalta Curte, în acord cu prima instanță, constată că dispozițiile art. 94 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 nu sunt aplicabile în speța dedusă judecății întrucât acestea vizează alte situații de fapt decât cea reținută prin raportul de evaluare, precum și faptul că atât timp cât pentru furnizarea serviciilor sociale, direcțiile de asistență socială și protecția copilului se bazează pe evaluări psihologice, așa cum rezultă și din fișa postului recurentei-reclamante, nu are relevanță sub aspectul reținerii incompatibilității dacă aceste entități sunt furnizori de servicii sociale și nu de servicii psihologice.

Într-adevăr, atât în sfera publică cât și în cea privată recurenta-reclamantă a activat în baza pregătirii sale profesionale de psiholog, ambele profesii aparținând aceluiași domeniu, care implică aceeași pregătire profesională, însă pentru înlăturarea restrângerii cumulului funcției publice de psiholog trebuia ca activitatea din sectorul privat să nu aibă legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca funcționar public cu statut special, potrivit fișei postului.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că sunt neîntemeiate criticile invocate de recurenta-reclamantă din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1), (8) C. proc. civ. este neîntemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) din același act normativ, raportat la și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat recursul declarat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. împotriva sentinței nr. 105 din 2 noiembrie 2020, pronunțate de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 octombrie 2021.