ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4784/2021

Ședința publică din data de 19 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta societatea RAJA S.A., în contradictoriu cu pârâta Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat: anularea Deciziei Ministerului Fondurilor Europene, Direcția Generală AM POS Mediu nr. 5588/25.1.2016, prin care s-a respins contestația RAJA S.A. nr. x/30. XII.2015 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, emisă de pârâtă sub nr. x/2. XII.2015; admiterea contestației RAJA S.A. și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală AM POS Mediu sub nr. x/2 .XII.2015; obligarea pârâtei la restituirea sumei de 28.648,34 RON, reprezentând creanță bugetară greșit recuperată, precum și la executarea obligației de acordare a finanțării în continuare; cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 214 din 3 noiembrie 2016, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins cererea, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 214 din 3 noiembrie 2016, pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta RAJA S.A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe, iar în subsidiar, rejudecarea cererii și pronunțarea unei soluții de admitere a acesteia, așa cum a fost formulată.

Prin Decizia nr. 6330/11 decembrie 2019 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2016, s-a admis recursul declarat de reclamanta societatea R.A.J.A S.A. împotriva sentinței civile nr. 214 din 03 noiembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II a civilă, de contencios administrativ și fiscal, cu consecința casării sentinței și trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Cauza a fost înregistrată sub nr. x/2016*.

Prin sentința civilă nr. 69/CA din 17 iunie 2020, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea, după casare, privind pe reclamanta societatea RAJA S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene; a dispus anularea Deciziei nr. 5588/25.1.2016 a Ministerului Fondurilor Europene și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de Ministerul Fondurilor Europene sub nr. x/02.12.2015; a obligat pârâtul la restituirea sumei de 28.648,34 RON, reprezentând creanță bugetară greșit recuperată, precum și la executarea obligației de acordare a finanțării în continuare.

Totodată, a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 10.665 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, din care 500 RON taxe judiciare de timbru și 10.165 RON onorariu avocațial.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs în termen pârâtul invocând motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Se invocă faptul că sentința recurată pronunțată în urma rejudecării dispusă prin Decizia nr. 6331/11.12.2019 de admitere a acțiunii astfel cum a fost formulată inclusiv obligarea recurentului-pârât la plata cheltuielilor de judecată, este dată cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 respectiv constatarea existenței unor circumstanțe imprevizibile de natură să confere reclamantei în calitate de autoritate contractantă posibilitatea să utilizeze procedura prevăzută de art. 252 lit. "i" din O.U.G. nr. 34/2006 pentru încheierea actului nr. 12/5.03.2015 la contractul de servicii nr. x/26.07.2013.

În esență în cadrul recursului se arată că în mod nelegal prima instanță a considerat condiții de imprevizibilitate împrejurările expuse prin Nota justificativă nr. x/5.03.2015 notă care a stat la baza încheierii Actului Adițional nr. 12 din 5.03.2015.

Recurentul-pârât arată faptul că în principal nu era strict necesară încheierea actului adițional pentru îndeplinirea contractului de servicii și în subsidiar deși reclamanta a modificat prin Actul adițional prețul Contractului de servicii nr. x din 26.07.2013 în sensul majorării remunerației cuvenite nu s-a indicat și care sunt contraprestațiile pe care aceasta ar trebui să le execute - distinct de cele aferente contractului de servicii, de natură a justifica beneficiile financiare suplimentare.

Se invocă faptul că în cauză nu erau incidente dispozițiile art. 8 alin. 1

1

din Instrucțiunea ANP nr. 1/2016 prin aceea că noile condiții (prețul mai mare și durata prelungită) ar fi permis solicitarea altor condiții decât a celor inițiali selectați sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant.

Se arată că în ceea ce privește cele reținute de prima instanță cu privire la circumstanțele imprevizibile referitoare la obținerea unor avize de la A. se invocă de recurentul-pârât pe situația de fapt cele statuate definitiv prin Decizia nr. 375/27.01.2020 pronunțată de ÎCCJ, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2016, decizie prin care s-a respins ca nefondat recursul declarat de reclamanta din prezenta cauză pe motiv că aceasta nu a dovedit existența unor circumstanțe imprevizibile împrejurării care să justifice îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 252 lit. "j" din O.U.G. nr. 34/2016.

În esență, în cadrul acestui aspect de nelegalitate se invocă faptul că prețul și durata contractului constituie elemente esențiale ale contractului, iar modificarea acestora a dus la o modificare substanțială față de condițiile inițiale de atribuire o atribuire a serviciilor suplimentare conform art. 252 lit. "j" din O.U.G. nr. 34/2006 era posibilă în condițiile în care erau probate condițiile de imprevizibilitate care au condus la necesitatea acestor servicii suplimentare. Iar în opinia recurentului - pârât în mod nelegal prima instanță prin soluția dispusă a înlăturat greșit dispozițiile art. 6 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011 când a dispus anularea actelor contestate și a obligat recurentul-pârât la restituirea creanței bugetare apreciind că aceasta a fost greșit recuperată.

Un alt aspect de nelegalitate invocat aplicarea și interpretarea greșită a dispozițiilor contractului de finanțare nr. x. XI.2010 în ceea ce privește obligarea recurentului-pârât la executarea obligației de acordare a finanțării în continuare.

Aceasta deoarece în baza contractului de finanțare intimata-reclamantă în calitate de beneficiar are obligația implementării proiectului cu respectarea legislației europene conform art. 2 alin. 1 lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011.

Condiția principală a acordării de Uniunea Europeană (UE) a acestor fonduri este stricta respectare a legalității în utilizarea lor. Orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achizițiilor publice conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și, în consecință, prejudiciază sau poate prejudicia bugetul UE.

În speță, abaterile de la legalitate au fost săvârșite de către intimata-reclamantă în cadrul unui contract finanțat de la bugetul UE condiționat, în principal, de stricta respectare a legalității în utilizarea lor, astfel că, orice atingere adusă principiilor fundamentale conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și, în consecință, prejudiciază bugetul UE.

La rândul său, UE are dreptul de a recupera aceste prejudicii de la Statul Român în baza mecanismului corecțiilor financiare, ajungând astfel a fi prejudiciat și bugetul de stat.

Or, neaplicarea sancțiunii prevăzute de lege și obligarea instituției noastre de către instanță la finanțarea în continuare a proiectului, lasă fără conținut chiar dispozițiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condițiile în care finanțarea se acordă sub condiția respectării integrale și riguroase a prevederilor legale, iar sancțiunea pentru constatarea unei neregulii constă în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit, sancțiune prevăzută atât de dispozițiile naționale, dar și de cele comunitare.

Se mai invocă faptul că proiectul a fost finalizat conform raportului beneficiarului înregistrat sub nr. x/31 octombrie 2019.

Un alt aspect de nelegalitate privește aplicarea greșită a dispozițiilor art. 451 C. proc. civ. în ceea ce privește obligarea recurentului-pârât la plata cheltuielilor de judecată în cuantumul solicitat de reclamanta-intimată.

Se apreciază că este nejustificată suma de 10.165 RON reprezentând onorariu de avocat, criticându-se faptul că prima instanță nu a făcut aplicarea dispozițiilor art. 451 și 453 (2) C. proc. civ.

Astfel, potrivit art. 451 C. proc. civ. "cheltuielile de judecată constau în taxele judiciare de timbru și timbrul judiciar, onorariile avocaților, ale experților...și orice alte cheltuieli necesare pentru buna desfășurare a procesului. (...) instanța, poate, chiar și din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama si de circumstanțele cauzei..."

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinței atacate în sensul respingerii acțiunii ca neîntemeiate și s-a depus copia deciziei nr. 375/27.01.2020 - dosar recurs și acte dos.

La dosar intimata-reclamantă a formulat întâmpinare în care a invocat excepția nulității recursului pe aspectul de nelegalitate privind cheltuielile de judecată și în subsidiar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

La dosar recurentul-pârât a formulat răspuns la întâmpinare.

Motivat în ședința publică din 19 octombrie 2021 Curtea a respins excepția nulității parțiale a recursului invocată de reclamanta-intimată urmând a se analiza în cadrul motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. incidența Deciziei ÎCCJ RIL nr. 3/2020 în ceea ce privește aspectul de nelegalitate invocat privind cheltuielile de judecată acordate.

Analizând recursul declarat, în raport de alte trei aspecte de nelegalitate invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente în parte, ca nefondat, pe aspectul de nelegalitate având ca obiect dispoziția referitoare la executarea obligației de acordare a finanțării în continuare.

Pentru următoarele considerente recursul este întemeiat, urmând a fi casată în parte sentința atacată în sensul înlăturării acestei obligații, cu menținerea celorlalte dispoziții ale sentinței atacate.

Curtea apreciază că în parte sentința atacată este dată cu interpretarea și aplicarea greșită a legii, respectiv dispoziția privind obligarea recurentului-pârât la executarea obligației de acordare a finanțării în continuare.

Celelalte aspecte de nelegalitate invocate sunt apreciate ca nefondate și vor fi menținute prin considerente distincte.

Aspectul de nelegalitate având ca obiect executarea obligației de acordare a finanțării în continuare este întemeiat în condițiile în care această obligație nu poate rezulta din prevederile contractului de finanțare și nu poate fi impusă ca o obligație în sarcina autorității competentă să verifice respectarea legislației comunitare.

Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect, iar o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Acest aspect de nelegalitate este fondat și din perspectiva faptului că la momentul formulării prezentului recurs proiectul față de care s-a impus această obligație a fost finalizat, fapt necontestat de reclamanta-intimată în calitate de beneficiar a proiectului. Acest aspect rezultă din - raportat final al proiectului intitulat "Raportul beneficiarului la finalizarea perioadei de implementare a proiectului înregistrat la reclamanta-intimată sub nr. x/31 octombrie 2019 - acte depuse în susținerea recursului filele x dos recurs.

Aspectul de nelegalitate privind anularea actelor contestate respectiv a Deciziei nr. 5588/25.01.2016 și a Notei de constatare a neregulilor nr. 18495 din 2.12.2015 și de restituire a sumei reprezentând creanță bugetară apreciată ca fiind greșit recuperată este nefondat, în cauză sentința atacată, pronunțată în urma casării cu trimitere dispusă prin Decizia nr. 6330/11. XI.2019, fiind dată cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor art. 252 lit. "j" din O.U.G. nr. 34/2006 în raport de situația de fapt pe neregulile contestate de recurentul-pârât și care au determinat reținerea ca fiind datorată a sumei de 28.648,34 RON.

Art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede dreptul autorității contractante de a aplica procedura de negociere tară publicarea prealabilă a unui anunț de participare j) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente, majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

În rejudecare, instanța de fond a respectat decizia de casare în sensul de a se verifica în concret îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 252 lit. "j" din O.U.G. nr. 34/2006, plecându-se de la premisa că prețul contractului de servicii putea fi modificat prin actul adițional nr. x/2015, dacă erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul existenței unor împrejurări neprevăzute care nu puteau fi prevăzute sau evitate și care exclud orice culpă a reclamantei în calitate de autoritate contractantă.

În mod corect prima instanță în rejudecare a constatat lipsa abaterilor și caracterul greșit recuperat al sumei reprezentând creanță bugetară în condițiile în care serviciile suplimentare - respectiv suplimentarea costurilor experților din contractul de servicii a fost motivată de prelungirea duratei acestor contracte de lucrări, care au fost determinate de circumstanțe imprevizibile arătate în nota justificativă și pentru care nu a fost identificată în concret vreo culpă a autorității contractante în calitate de beneficiar.

Atunci când au devenit necesare aceste servicii suplimentare Autoritatea contractantă a respectat art. 2 din Instrucțiunea ANRMAP privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, precum și recomandările din pct. 3 al Cap. II al Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, aprobat prin Ordinul MFE nr. 543/2013.

Față de definițiile cuprinse în art. 40 par. 3 lit. (f) din Directiva 2004/17/CE, art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, pct. 3 al Capitolului II din Ordinul MFE nr. 543/2013 și art. 2 din Instrucțiunea ANRMAP evocată, constituie circumstanțe imprevizibile ("împrejurări neprevăzute") evenimente independente de autoritatea contractantă, ce nu putea în mod realist să le prevadă sau să le evite, și care exclud orice culpă a autorității contractante ori vreo deficiență a proiectului tehnic, ceea ce s-a dovedit în cazul contractelor de lucrări.

Pentru a clarifica împrejurările care au stat la baza prelungirii duratelor contractelor de lucrări, în rejudecare RAJA S.A. a depus, pentru fiecare prelungire a contractelor de lucrări enumerate mai sus, și toate documentele enumerate în notele justificative ce au stat la baza prelungirii duratei contractelor de lucrări.

Din aceste înscrisuri rezultă că:

Fiecare prelungire a duratei de execuție în fiecare contract de lucrări s-a bazat pe o revendicare conformă condițiilor de contract FIDIC formulate de antreprenorii contractelor de lucrări .

Motivele prelungirilor duratelor de execuție sunt evenimente sau circumstanțe imprevizibile potrivit următoarelor Sub-Clauze ale Condițiilor Contractuale FIDIC (H.G. nr. 1405/2011): 4.12. [Condiții Fizice Imprevizibile], 4.24. [Vestigii], 8.5. [întârzieri Cauzate de Autorități], 19.1. [Definiția Forței Majore], 19.4. [Consecințele Forței Majore];

Toate documentele probante, împreună cu nota justificativă și actul adițional pentru fiecare contract de lucrări în parte erau comunicate MFE pentru niciuna dintre prelungirile duratei de execuție aferentă contractelor de lucrări enumerate nu s-a aplicat vreo corecție.

În mod corect prima instanță a făcut aplicarea Ordinului MFE nr. 542/2003 atunci când a reanalizat legalitatea actelor pentru a verifica dacă sunt îndeplinite condițiile existente unor circumstanțe imprevizibile în sensul dispozițiilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aceasta deoarece prin normă legală s-a indicat că prelungirea duratei de execuție a contractelor de lucrări din motive imprevizibile constituie și în cazul contractului de servicii de supervizare a acelor livrări tot circumstanțe imprevizibile, o justifică suplimentarea serviciilor de asistență tehnică.

Odată ce motivele prelungirii duratei execuției lucrărilor sunt din categoria celor imprevizibile în baza art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale Ordinelor MFE nr. 452/2013 și nr. 543/2013 rezultă că au caracter imprevizibil și motivele prelungirii contractului de servicii de supervizare a acestor lucrări, dat fiind strânsa lor legătură.

În raport de aceste considerente va fi menținută soluția de anulare a actelor contestate acte nelegal emise și în consecință este legală și soluția de obligare a recurentului-pârât la restituirea sumei reprezentând creanță bugetară greșit recuperată.

Aspectul de nelegalitate privind acordarea cheltuielilor de judecată conform art. 451 C. proc. civ. este nefondat.

În cauză nu sunt incidente dispozițiile Deciziei ÎCCJ RIL nr. 3/2020 deoarece prima instanță a acordat cheltuieli de judecată în măsura în care s-a făcut dovada la dosar conform art. 452 C. proc. civ.

Prima instanță nu a făcut aplicarea art. 451 alin. 1 C. proc. civ. nu a apreciat asupra caracterului rezonabil al cuantumului cheltuielilor de judecată reprezentând onorariu de avocat.

Iar acordarea cheltuielilor de judecată s-a făcut legal în baza art. 453 alin. 1 C. proc. civ., recurentul-pârât prin admiterea acțiunii este parte "care a pierdut procesul" și care este obligată la plata cheltuielilor de judecată în măsura în care dovezile rezultă din dosar.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va admite recursul și va casa în parte sentința atacată și rejudecând cauza în baza art. 18 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.

Va înlătură dispoziția referitoare la executarea obligației de acordare a finanțării în continuare.

Va menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

În cauză intimata-reclamantă a solicitat în recurs cheltuieli de judecată în cuantum, reprezentând onorariu de avocat.

Curtea va admite această cerere având în vedere dispozițiile art. 452 și 453(2) C. proc. civ. ținându-se cont că soluția dispusă în recurs de casare în parte a sentinței atacate a avut ca obiect o cerere subsidiară, în timp ce capetele principale admise în primă instanță au fost menținute ca atare de către instanța de recurs.

În ceea ce privește cuantumul cheltuielilor de judecată solicitat de 5362 RON acesta urmează a fi apreciat conform art. 451 alin. 2 C. proc. civ. și urmează a fi stabilit la 300 RON cu aplicarea art. 453 alin. 2 C. proc. civ.

În consecință va fi obligat recurentul pârât la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 3000 RON reprezentând onorariu de avocat către intimata-reclamantă cu aplicarea dispozițiilor art. 453 alin. (2) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței civile nr. 69/CA din 17 iunie 2020 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința recurată și, rejudecând:

Înlătură dispoziția referitoare la executarea obligației de acordare a finanțării în continuare.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.

Obligă recurentul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 3000 RON, reprezentând onorariu de avocat, către intimata - reclamantă S.C. RAJA S.A., cu aplicarea dispozițiilor art. 453 alin. (2) C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 octombrie 2021.