ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4289/2021

Ședința publică din data de 29 septembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 1 octombrie 2020, pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară ("ASF"), a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 1139/28.09.2020, emisă de pârâtă, până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 1075 din 26 octombrie 2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1075 din 26 octombrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare.

În motivarea recursului, reclamanta susține că sentința atacată a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 165 alin. (18) și alin. (18)

1

din Legea nr. 237/2015, în referire la lipsa notificării prealabile obligatorii. Interpretarea instanței de fond, care consideră că transmiterea notificării exclusiv către societate, cu mențiunea "În atenția conducerii executive", corespunde cerințelor legale, nu este corectă. Notificarea nu indică persoanele din conducerea societății vizate de constatarea contravenției și a fost comunicată în copie societății, conform Regulamentului nr. 11/2016, doar spre informare, fără a fi comunicată și reclamantei.

Totodată, contrar reținerilor instanței de judecată, termenul de 7 zile de formulare a obiecțiunilor curge de la primirea notificării, nu de la data luării la cunoștință de conținutul actului emis.

În privința exercitării de către reclamantă a dreptului de a formula obiecțiuni, susține aceasta că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a art. 163 alin. (18) din Legea nr. 273/2015, întrucât, prin notificarea comunicată societății, față de care s-au formulat obiecțiuni în numele societății, semnate și de reclamantă, s-a susținut o pretinsă contravenție încadrată în dispozițiile art. 163 alin. (1) lit. a) din acest act normativ, iar nu o contravenție prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. r) din Legea nr. 237/2015, în baza căreia a fost sancționată recurenta-reclamantă prin decizia a cărei suspendare se solicită. Așadar, singurul înscris comunicat recurentei-reclamante, în care a fost reținută contravenția prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. r) din Legea nr. 237/2015, este chiar Decizia de sancționare nr. 1139/28.09.2020.

Recurenta-reclamantă susține că sentința atacată a fost dată cu aplicarea greșită a principiului răspunderii personale contravenționale, întrucât, prin decizie s-a reținut încălcarea obligației de raportare a fondurilor proprii și încadrarea eronată a unor sume în fondurile de bază de rang 2, fapte al căror subiect activ unic este doar societatea. De altfel, pentru aceleași fapte a fost trasă la răspundere și societatea, prin Decizia nr. 1137/28.09.2020, iar din conținutul deciziei contestate în prezenta cauză, rezultă că ASF a avut în vedere exclusiv comportamentul B., fără a face vreo referire la comportamentul recurentei-reclamante în vederea individualizării sancțiunii.

Consideră recurenta-reclamantă că sentința atacată a fost dată și cu aplicarea greșită a dreptului la apărare și cu încălcarea prezumției de nevinovăție. Reținerea de către instanța de fond a unei intenții de raportare eronată, confirmată prin obiecțiunile depuse de societate, reprezintă o încălcare a dreptului la apărare prevăzut de art. 163 alin. (18)

1

din Legea nr. 237/2015. În cadrul obiecțiunilor, B. S.A. a detaliat motivele care au stat la baza încadrării sumei de 50 de milioane în fondurile proprii de rang 2, iar la data de 30.09.2020 a transmis situații rectificative, astfel încât nu poate fi reținută o vinovăție a recurentei-reclamante.

Recurenta-reclamantă invocă și încălcarea prevederilor art. 163 alin. (12) și alin. (18)

1

din Legea nr. 237/2015, susținând că actul administrativ contestat nu este motivat. Instanța de fond a reținut că motivarea deciziei este sumară, însă a apreciat că aceasta nu constituie o împrejurare de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ. Cu toate acestea, arată recurenta, cât timp decizia nu conține niciun fel de indiciu sau motivare în legătură cu exercitarea pretinsei influențe a recurentei-reclamante, pentru care s-a făcut aplicarea prevederilor art. 163 alin. (1) lit. r) din Legea nr. 237/2015 și s-a dispus sancțiunea contravențională, verificarea acestor susțineri ale autorității și a legalității deciziei nu poate fi efectuată în cadrul acțiunii în anulare.

În opinia recurentei-reclamante, sunt greșite și considerentele instanței de fond cu privire la prematuritatea emiterii deciziei, acestea fiind contrare prevederilor art. 9 din Norma ASF nr. 21/2016, în raport cu care situațiile rectificative au fost depuse de societate la data de 30.09.2020, în termen legal, astfel încât fapta contravențională nu există, iar emiterea deciziei înainte de expirarea acestui termen este prematură.

Apreciază recurenta-reclamantă că sentința a fost dată și cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 72 din Regulamentul 2015/35. În cuprinsul deciziei de sancționare, ASF a invocat un temei de drept străin de obiectul verificării și anume art. 69 alin. (1) lit. a) pct. 1), care se referă la încadrarea capitalului social vărsat în categoria fondurilor proprii de bază de rang 1. Însă această premisă nu există, întrucât societatea nu a încadrat acest venit în categoria fondurilor de rang 1, ci în categoria fondurilor de rang 2, autoritatea făcând o confuzie între "capital apelat" și "capital vărsat". Consideră recurenta-reclamantă că instanța a aplicat greșit prevederile art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, considerând că nu poate analiza, în cadrul cererii de suspendare, noțiunile de "capital apelat" și "capital vărsat", deși aceste critici de nelegalitate puteau fi verificate fără a fi efectuată o analiză a fondului.

În ceea ce privește condiția pagubei iminente, recurenta-reclamantă consideră că există dovezi suficiente, referitoare la prejudiciul suferit prin decizia atacată. Prin decizia de sancționare i-a fost retrasă aprobarea ASF, astfel încât se află în imposibilitatea de a continua desfășurarea activității în funcția deținută la B. S.A., iar coroborat cu amenda în cuantum ridicat, de 100.000 RON, rezultă că sunt afectate interesele financiare și viața familială și socială a recurentei-reclamante. Nu au relevanță veniturile obținute de aceasta în funcția de director executiv al B., câtă vreme aceasta și-a pierdut locul de muncă și poziția pentru care a fost aprobată, fiind lipsită de venituri într-o perioadă dificilă, în contextul crizei sanitare generate de pandemie.

Prin întâmpinarea înregistrată în dosarul instanței de recurs, intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea ce privește critica necomunicării notificării prealabile emiterii deciziei, intimata-pârâtă ASF susține că notificarea comunicată prin adresa nr. x/31.08.2020 a fost transmisă la sediul social al B., fiind adresată atât societății, cât și conducerii executive, implicit recurentei-reclamante, care ocupa funcția de director executiv. Mențiunea "În atenția conducerii executive" asigură identificarea exactă a persoanelor destinatare ale notificării, nefiind necesară indicarea numelui și prenumelui persoanelor notificate.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, potrivit cărora conducerea societății nu poate fi subiect activ al contravenției reglementate de art. 163 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 273/2015, intimata-pârâtă învederează că fapta reținută în sarcina recurentei nu a fost încadrată în acest text de lege, ci în prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) și r) din Legea nr. 273/2015, care pot fi aplicate și persoanelor fizice, aspect confirmat și de instanța de fond. Cât privește incidența art. 163 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 273/2015, instanța de fond nu s-a pronunțat, apreciind că reprezintă un aspect ce trebuie analizat în cadrul acțiunii în anulare. De altfel, în decizia contestată se reține în mod clar și suficient fapta personală a recurentei, iar nu fapta societății.

Sunt neîntemeiate, în opinia intimatei-pârâte, criticile referitoare la aplicarea greșită a dreptului la apărare și încălcarea prezumției de nevinovăție, câtă vreme constatările instanței de fond sunt susținute de documentele aflate la dosarul cauzei.

Referitor la criticile privind nemotivarea actului administrativ, arată intimata-pârâtă că motivarea deciziei nu este una sumară și în cuprinsul său se regăsesc toate elementele care justifică concluzia influenței susceptibilă a aduce atingere unei administrări corecte și prudente a societății, manifestată de recurenta-reclamantă, în esență, prin înregistrarea și raportarea eronată a unor elemente de fonduri proprii constând în capital social fără documente justificative și nerespectarea cadrului legal specific evaluării și clasificării fondurilor proprii.

Consideră intimata-pârâtă că nu se poate susține nici prematuritatea emiterii deciziei de sancționare, în lipsa unui text de lege care să oblige ASF să aștepte expirarea termenului de depunere a machetei rectificative, că nu se poate decela nicio încălcare a prevederilor art. 72 din Regulamentul 2015/35, astfel cum în mod corect a reținut instanța de fond și nicio încălcare a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004.

Nu au fost încălcate nici prevederile art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, din perspectiva condiției pagubei iminente, întrucât recurenta-reclamantă nu a făcut dovada veniturilor sale și poate ocupa, în continuare, orice alte funcții în afara celei de director executiv al societății.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. este fondat, pentru următoarele considerente:

Reclamanta A. a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere întemeiată pe dispozițiile art. 15 din Legea nr. 554/2004, solicitând suspendarea executării Deciziei nr. 1139/28.09.2020, emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, prin care a fost sancționată reclamanta, în calitate de director executiv al B., cu amendă în sumă de 100.000 RON și sancțiunea complementară a retragerii aprobării acordate de ASF.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004:

"În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond.", iar potrivit art. 15 alin. (1) din aceeași lege:

"Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14 și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat.(...)".

Înalta Curte are în vedere împrejurarea că acțiunea privind suspendarea executării actului administrativ se circumscrie noțiunii de protecție provizorie a drepturilor și intereselor reclamantei (până la momentul la care instanța competentă va cenzura legalitatea actului).

Îndeplinirea celor două condiții, respectiv cazul bine justificat și iminența producerii unei pagube, este lăsată la aprecierea judecătorului, fiind verificată, în funcție de circumstanțele cauzei, printr-o analiză sumară a aparenței dreptului, pe baza argumentelor de fapt și de drept prezentate de partea interesată, care trebuie să ofere indicii suficiente pentru răsturnarea prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ și să facă verosimilă iminența producerii unei pagube greu, sau imposibil de înlăturat, în ipoteza în care actul contestat ar fi anulat de instanța de judecată.

În acest sens, va fi avută în vedere jurisprudența europeană în materie, respectiv cauza T-184/01 R, IMS Health Inc. și Comisia CE, prin care s-a reținut că cerința cazului bine justificat este îndeplinită atunci când se relevă existența "cel puțin a unei dispute serioase cu privire la corectitudinea fundamentului legal al deciziei atacate".

În cauză, contrar opiniei primei instanțe, Înalta Curte apreciază că există elemente care conturează îndeplinirea condiției cazului bine justificat, argumentele reclamantei privitoare la nemotivarea actului administrativ și la neîndeplinirea procedurii notificării prealabile, prevăzute de art. 163 alin. (18

1

) și (18

2

) din Legea nr. 237/2015, reprezentând împrejurări de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului.

În ceea ce privește motivarea actului administrativ a cărui suspendare se solicită în cauză, instanța de control judiciar reține că aceasta reprezintă o cerință obligatorie a actului administrativ, iar motivarea trebuie să expună în mod clar raționamentul autorității emitente, pentru a da posibilitatea destinatarilor să îi verifice temeinicia, iar autorităților judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia. În raport de actul administrativ a cărui suspendare se solicită, vor fi avute în vedere și dispozițiile art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015, potrivit cărora "deciziile de sancționare emise de ASF cuprind motivele de fapt și de drept" (care au condus la luarea deciziei - n.r.).

Din cuprinsul Deciziei nr. 1139/28.09.2020 reiese că motivele ce au fundamentat sancționarea reclamantei privesc fapta societății, constând în aceea că societatea a înregistrat și a raportat în mod eronat elementele de fonduri proprii constând în capital social și inclusiv individualizarea sancțiunii s-a făcut în raport de "gradul de cooperare al societății". În cuprinsul deciziei nu se găsesc considerente pe marginea faptei personale a reclamantei, care, în calitate de membru al conducerii executive, nu ar fi respectat prevederile legale sau ar fi exercitat "influența susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte și prudente a societății", în sensul art. 163 alin. (1) lit. a) și r) din Legea nr. 237/2015, reținute ca temei al sancționării.

În ceea ce privește cerința notificării prealabile, aceasta este prevăzută de dispozițiile art. 163 alin. (18

1

) și (18

2

) din Legea nr. 237/2015, potrivit cărora:

"(18^1) A.S.F. notifică societățile și/sau persoanele în cauză asupra nerespectării prevederilor legale, acestea având dreptul ca în termen de 7 zile de la primirea notificării să explice motivul nerespectării sau să formuleze obiecțiuni. (18^2) După expirarea termenului prevăzut la alin. (18^1), A.S.F. poate adopta măsuri adecvate pentru prevenirea sau remedierea oricăror situații de nerespectare a dispozițiilor legale constatate sau poate aplica sancțiuni contravenționale".

În cauză, intimata-pârâtă ASF a susținut că a îndeplinit procedura prealabilă a notificării prin adresa nr. x/31.08.2020. Din conținutul acestei adrese rezultă că notificarea nu a fost adresată recurentei-reclamante A., ci B.. Mențiunea "În atenția conducerii executive" nu face dovada comunicării acestei adrese și către reclamantă, în lipsa identificării persoanei aflate la conducerea executivă a societății, pentru a putea deduce că destinatarul ar fi reclamanta, cu atât mai mult cu cât conducerea societății nu era asigurată doar de către aceasta din urmă. Totodată, chiar în cuprinsul Deciziei nr. 1139/28.09.2020, intimata-pârâtă ASF a menționat în mod expres că destinatarul adresei nr. x/31.08.2020 a fost societatea, notificată în baza art. 163 alin. (18

1

) din Legea nr. 237/2015.

În raport de aceste aspecte, Înalta Curte constată că există o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate a actului a cărui suspendare se solicită, ca urmare a nerespectării procedurii prealabile emiterii deciziei de sancționare și neprezentării în cuprinsul actului administrativ a motivelor ce au fundamentat sancționarea recurentei-reclamante, aspecte care pot fi analizate în procedura suspendării actului administrativ, în baza unei cercetări sumare a aparenței dreptului. Restul argumentelor de nelegalitate invocate de reclamantă (încălcarea principiului răspunderii personale, inexistența faptei contravenționale, prematuritatea emiterii deciziei) necesită o analiză aprofundată a situației de fapt și a textelor de lege incidente, incompatibilă cu cadrul cererii de suspendare.

Totodată, Înalta Curte constată că, prin sentința civilă nr. 128 din 5 februarie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2020, a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, fiind anulată Decizia nr. 1139/28.09.2020 și exonerată reclamanta de sancțiunea amenzii de 100.000 RON și a sancțiunii complementare a retragerii aprobării. Instanța de fond a reținut, ca motive de nelegalitate ale deciziei atacate, nerespectarea procedurii notificării prealabile și nemotivarea actului administrativ.

Chiar dacă această sentință nu are caracter definitiv (calea de atac declarată de pârâta ASF fiind înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal), soluția pronunțată constituie un criteriu în verificarea cazului bine justificat, câtă vreme nelegalitatea deciziei de sancționare pentru cele două motive arătate a fost confirmată în primă instanță, în fond.

Referitor la cea de a doua condiție prevăzută de lege, din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 rezultă că noțiunea de pagubă iminentă are în vedere prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.

Înalta Curte apreciază că prejudiciul invocat de recurenta-reclamantă este unul material, viitor și previzibil, retragerea aprobării acordată de Autoritatea de Supraveghere Financiară având ca efect imposibilitatea desfășurării activității profesionale de către reclamantă, care, astfel, ar fi lipsită de veniturile corespunzătoare.

Contrar susținerilor instanței de fond, nu este necesară administrarea în cauză a unor probatorii în sensul dovedirii veniturilor de care ar fi fost lipsită reclamanta prin retragerea aprobării ASF și imposibilitatea ocupării funcției de director executiv, consecințele produse de actul administrativ asupra vieții profesionale a reclamantei fiind previzibile și incontestabile. Nu în ultimul rând, aceste consecințe trebuie privite și prin prisma cuantumului ridicat al amenzii, în sumă de 100.000 RON, aplicate unei persoane fizice.

Înalta Curte subliniază că prezumarea de către instanța de judecată a unor consecințe viitoare produse de actul administrativ contestat asupra vieții sociale și profesionale a reclamantei, nu echivalează cu o motivare ipotetică, lipsită de suport probator, ci se înscrie în activitatea de analizare a caracterului previzibil al prejudiciului, astfel cum dispun dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că în cauză au fost dovedite atât condiția cazului bine justificat, cât și condiția iminenței pagubei, astfel încât sentința recurată este nelegală, fiind pronunțată cu încălcarea dispozițiilor art. 14 și art. 2 lit. ș) și t) din Legea nr. 554/2004, aspect de natură a atrage casarea hotărârii de fond și reformarea soluției primei instanțe.

Pentru considerentele expuse, constatând că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta A., va casa sentința atacată și, în rejudecare, va admite cererea de suspendare, dispunând suspendarea executării Deciziei nr. 1139/28.09.2020, emisă de pârâta ASF, până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare (ce face obiectul dosarului nr. x/2020, aflat în recurs, pe rolul acestei instanțe).

În condițiile art. 453 C. proc. civ., va obliga intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară la plata către recurenta-reclamantă A. a cheltuielilor de judecată reprezentate de taxa judiciară de timbru în sumă totală de 125 RON, achitată în fond (25 RON - dosar fond) și recurs (100 RON - dosar recurs).

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinței civile nr. 1075 din 26 octombrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Admite cererea de chemare în judecată, formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Dispune suspendarea executării Deciziei nr. 1139/28.09.2020, emisă de pârâtă, până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare.

Obligă intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară la plata către recurenta-reclamantă A. a cheltuielilor de judecată în sumă de 125 RON, pentru fond și recurs.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 septembrie 2021.