ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2525/2021

Ședința publică din data de 20 aprilie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 8 decembrie 2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Suceava - prim primar a formulat plângere împotriva Notei de neconformitate nr. x/05.06.2015, cu privire la contractul de finanțare cod SMIS 45250 încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitare străzi poduri și pasaj", beneficiar UAT Municipiul Suceava, emisă de Ministerul dezvoltării regionale si administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene și Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord Est, solicitând anularea notei de neconformitate nr. x/05.06.2015, cu privire la contractul de finanțare cod SMIS 45250 încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitare străzi poduri și pasaj" beneficiar UAT Municipiul Suceava, pentru nelegalitate și netemeinicie.

Prin sentința civilă nr. 27 din 16.02.2016 Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a Agenției pentru Dezvoltare Regională Nord - Est Piatra Neamț și a respins acțiunea formulată împotriva acestei pârâte ca fiind formulată împotriva unei persoanei fără calitate procesuală.

A respins excepția neîndeplinirii procedurii prealabile invocată de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

A admis excepția inadmisibilității acțiunii invocată din oficiu și a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Suceava prin Primar, ca inadmisibilă.

Instanța a constatat inadmisibilitatea acțiunii în contencios administrativ prin care s-a solicitat anularea notei de neconformitate, fără a se cere anularea deciziei date în soluționarea contestației.

Prin Decizia nr. 2508/13 iunie 2018 Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de reclamantă, a casat sentința și a trimis cauza spre rejudecare, la aceeași instanță reținând că, în mod greșit instanța de fond nu a procedat în continuare la cercetarea fondului cauzei considerând, fără temei, ca fiind incidente dispozițiile art. 51 alin. (2) raportat la art. 46 și urm. O.U.G. nr. 66/2011.

În rejudecare prin sentința nr. 109/2.102018 Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord - Est și a respins acțiunea formulată în contradictoriu cu această pârâtă.

A respins cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Suceava criticând-o pentru motive de nelegalitate circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă arată că, în ceea ce privește contractul nr. x/17.03.2014 încheiat cu A. S.R.L., asistența tehnică din partea proiectantului vizează conform Legii nr. 10/1995 privind calitatea de construcții, respectiv art. 22 lit. c), vizează nu numai verificarea modului în care constructorul execută investiția ci și verificarea, reproiectarea și corectarea defectelor, greșelilor de proiectare constatate fiind o ultimă etapă a proiectării.

Consideră recurenta că, alegerea procedurii de negocieri pentru încheierea contractului de asistență tehnică a fost justificată prin faptul că S.C. A. S.R.L. a fost proiectantul inițial al lucrărilor "Reabilitare străzi, poduri și pasaje", iar desemnarea unui alt proiectant printr-o procedură competitivă, pentru serviciile de asistență tehnică ar fi condus la cheltuieli suplimentare pentru însușirea proiectului precum și la degrevarea colaborării cu alt prestator pe durata licitației și ulterior în derularea lucrărilor.

Astfel, în situația în care apare necesitatea modificării unor dispoziții de șantier, prestatorul desemnat trebuie să solicite acordul proiectantului inițial.

În consecință, prin alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în baza art. 121 lit. b) a fost justificată de motive tehnice fiind respectată legislația în materia achizițiilor publice.

Prin întâmpinarea depusă la data de 21.12.2018 intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, întrucât urmare a analizării procedurii de achiziție s-a constatat că nu a fost dovedită existența unui drept de exclusivitate, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, arată intimatul că din cuprinsul notei justificative nr. x/3.03.2014 nu rezultă caracterul de exclusivitate reglementat de art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006, neexistând nicio împrejurare specifică pentru care atribuirea contractului să se facă către un anumit operator economic calitatea de "proiectant al lucrărilor de reabilitare nefiind o condiție de exclusivitate.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 20 aprilie 2021, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ și fiscal Nota de neconformitate nr. x/50.06.2015 emisă Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care i-a fost aplicată o reducere procentuală de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x/17.03.2014.

În esență s-a reținut că au fost identificate abateri de la legislația națională și comunitară în domeniul achizițiilor publice în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x/17.03.2014 încheiat de reclamantă cu S.C. A. S.R.L., anume nu a fost dovedită existența unui drept al exclusivității al S.C. A. S.R.L., societate care anterior a încheiat contractul de servicii de proiectare nr. 30365/17.10.2012 și astfel au fost încălcate dispozițiile art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, s-a reținut că nota justificativă nu cuprinde mențiuni cu privire la contractul de exclusivitate, neexistând nicio împrejurare pentru care atribuirea contractului să se facă către un anumit operator economic, calitatea de "proiectant al lucrărilor de reabilitare" nefiind o condiție de exclusivitate. În aceste condiții autoritatea contractantă nu avea dreptul să aplice procedura de "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare" în atribuirea respectivului contract.

Prima instanță, soluționând cauza a respins acțiunea reclamantei ca nefondată validând concluziile autorității publice pârâte.

Concluzia instanței de fond este împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea judicioasă a dispozițiilor legale incidente cauzei.

Singura critică formulată de recurenta-reclamantă constă în greșita aplicare a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.), dat fiind faptul că alegerea procedurii de negociere directă pentru încheierea contractului de asistență tehnică a fost justificată prin împrejurarea că S.C. A. S.R.L. a fost proiectantul inițial al lucrărilor "Reabilitare străzi, poduri și pasaje", iar desemnarea unui alt proiectant printr-o procedură competitivă ar fi generat cheltuieli suplimentare și îngreunarea colaborării cu alt prestator în derularea lucrării.

Înalta Curte reține că potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data emiterii notei contestate) autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:

b)atunci când motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui operator economic".

Pentru atribuirea contractului de servicii nr. x/17.03.2014 recurenta-reclamantă a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, conform art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006, întocmind nota justificativă privind alegerea procedurii nr. 6226/3.03.2004.

Contractul nr. x/17.03.2014 a fost încheiat cu aceeași societate S.C. A. S.R.L., cu care anterior recurenta-reclamantă a încheiat contractul de servicii de proiectare nr. 30365/17.10.2012, apreciind că în cauză sunt întrunite cerințele art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006.

Însă din analiza Notei justificative nu reiese caracterul de exclusivitate reglementat de dispozițiile art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006 neexistând nicio împrejurare specifică în baza căreia atribuirea controlului să se facă către un anumit operator economic.

Faptul că S.C. A. S.R.L. a încheiat deja un contract de servicii, pentru elaborarea proiectului tehnic, a caietului de sarcini, a detaliilor de execuție, inclusiv a documentației tehnice pentru autorizarea executării lucrărilor de construcții și a documentației tehnice de organizare a execuției lucrărilor în vederea obținerii finanțării în cadrul Programului Operațional Regional - Axa 1 de către Municipiul Suceava nu reprezintă o condiție de exclusivitate pentru care atribuirea contractului de asistență tehnică să se facă către un anumit operator economic, calitatea de "proiectant al lucrărilor de reabilitare" nefiind o condiție exclusivitate.

Ținând cont că utilizarea acestei procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare (prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006) reprezintă o derogare de la procedurile deschise, folosirea acesteia trebuie să se facă în condiții excepționale și cu o justificare riguroasă.

Or, serviciile de consultanță tehnică din partea proiectantului nu prezintă o specificitate care să justifice dreptul de exclusivitate al S.C. A. S.R.L., întrucât pe piață există un număr mare de operatorii economici care pot presta aceste servicii.

În consecință, în mod corect, autoritatea publică pârâtă a reținut că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006, iar recurenta-reclamantă avea obligația să aplice o procedură competitivă pentru atribuția serviciilor de asistență tehnică, astfel că nota de neconformitate nr. x/5.06.2015 prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x/17.03.2014, în conformitate cu dispozițiile Anexei la H.G. nr. 519/2014 Partea a lit. b) este legală și temeinică.

Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta UAT Municipiul Suceava ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Suceava prin Primar împotriva sentinței nr. 109 din 2 octombrie 2018 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 aprilie 2021.