ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2310/2021

Ședința publică din data de 9 aprilie 2021

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015, reclamanta Autoritatea Națională pentru Turism, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Notei de neconformitate nr. x/26.06.2014 privind corecția financiară în cuantum de 100%, respectiv 1.209.597 RON echivalent a 285.000 euro aplicată asupra cheltuielilor aferente contractului de servicii nr. x/08.08.2011; anularea Informării nr. 39384/29.10.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x la contractul de continuare a finanțării cod SMIS 3762 privind corecția aplicată de 100% asupra cheltuielilor aferente contractului de servicii nr. x/08.08.2011; anularea Informării nr. 43181/23.10.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x la contractul de continuare a finanțării cod SMIS 3762 privind corecția aplicată de 100% asupra cheltuielilor aferente contractului de servicii nr. x/08.08.2011.

Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 4334 din 26 octombrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea privind pe reclamantul Ministerul Turismului în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca fiind neîntemeiată.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței nr. 4334 din 26 octombrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Ministerul Turismului.

Referitor la sentința recurată, precizează recurentul că instanța de fond a omis să se pronunțe asupra faptului ca Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a aprobat Decizia de finanțare nr. x/07.07.2011, având ca anexă proiectul de finanțare, aprobând, în subsidiar și alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Menționează că, în urma procedurii de achiziție aprobată de către Direcția Generală Autoritatea de Management, a fost semnat un contract de prestări servicii, care a născut drepturi și obligații pentru ambele părți.

În acest context, a considerat recurentul nejustificată respingerea rambursării cheltuielilor aferente acestui proiect după o perioadă de trei ani de la aprobarea cererii de finanțare în această formă și în condițiile în care în urma procedurii de achiziție aprobată de către Direcția Generală Autoritatea de Management a fost semnat un contract de prestări servicii, care naște drepturi și obligații pentru ambele părți.

Mai mult decât atât, precizează recurentul că, actualul Minister al Dezvoltării Regionale și Administrației Publice ar trebui să cunoască aceste aspecte, întrucât în perioada derulării contractului 2011-2013 beneficiar al proiectului în cauză era chiar o direcție din cadrul acestuia și nu altă instituție publică, preluarea activității de turism în anul 2013 de către o instituție nou înființată nu îl absolvă pe acesta în a cunoaște propriile acte normative de reglementare a activității specifice.

De asemenea, aprecierea instanței de fond cum că adresa nr. x/03.10.2011 a Ministerului Transporturilor și Infrastructurii - Direcția Generală Aviație Civilă prin care s-a cerificat faptul că Compania Națională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A. este singura companie aeriană cu capital de stat din România care efectuează zboruri regulate cu aeronave proprii, pe destinații externe și interne, a fost emisă după declararea câștigătoare a ofertei S.C. TAROM S.A.., în opinia recurentului nu are relevanță, întrucât aceasta nu reprezintă altceva decât o întărire a motivelor de alegere a procedurii relevate în Nota justificativă de încadrare în limitele prevăzute de art. 122. Ut. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv existența dreptului de exclusivitate a unui operator de a presta aceste servicii de promovare. În opinia recurentului, dreptul de exclusivitate rezultă din orice formă de autorizare acordată, conform prevederilor legale sau ca urmare a emiterii unor acte administrative, or, în speță, prestatorul compania TAROM a depus în cadrul procedurii documentele care atestă dreptul de exclusivitate în desfășurarea activității în domeniul serviciilor pe care le prestează.

În continuare recurentul precizează că, speță, nu poate fi vorba de o abatere de la legalitate care să poată fi încadrată în dispozițiile pct. 1.1. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în forma aplicabilă la data emiterii notei de neconformitate, așa cum eronat a încadrat autoritatea de management. Potrivit pct. 1.1. din anexa la actul normativ mai sus menționat corecțiile/reducerile procentuale aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene abaterea constatată ar trebui să aibe ca obiect nerespectarea procedurilor de publicitate.

Precizează recirentul că, deși, autoritatea de management motivează măsura adoptată prin prisma neîndepliniriî condițiilor pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicare, țotuși aceasta încadrează greșit presupusa abatere la nerespectarea cerințelor de publicitate, or în cauză, nu poate fi. vorba de nerespectarea acestor cerințe, întrucât este vorba de o procedură în cadrul căreia contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, procedura fiind încheiată cu respectarea normelor legale de publicitate specifice acesteia: comunicarea invitației către Ministerul Finanțelor Publice - Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, publicarea anunțului de atribuire nr. x/15.11.2011 în SEAP si JOUE.

Susține recurenta că, în cauză, au fost întrunite atât cerințele de publicitate prevăzute de dispozițiile art. 47 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, cât și condițiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicare reglementate de prevederile art. 122 lit. b) din același act normativ.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Din actele și lucrările dosarului, reiese că între reclamantă și pârât s-a încheiat contractul de continuare a finanțării cod SMIS 37642, nr. 2007/07.07.2011, având ca obiect continuarea finanțării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului 37642 intitulat Promovarea brandului Turistic al României.

În cadrul acestui proiect intimata-reclamantă a atribuit către TAROM S.A. contractul având ca obiect companie de promovare indoor pe o perioadă de 3 ani, părțile încheind contractul nr. x/03.11.2011.

Potrivit anunțului de atribuire a contractului, contractul a fost atribuit prin negociere fără anunț de participare, prețul contractului fiind de 285.000 euro.

Motivul atribuire prin negociere fără anunț de participare l-a reprezentat faptul că serviciile pot fi furnizate numai de către TAROM S.A., din motive legate de protejarea unor drepturi de exclusivitate.

Prin adresa nr. x/03.10.2011, emisă de Ministerul Transporturilor și Infrastructurii-Direcția Generală Aviație civilă se certifică faptul că, Compania Națională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A. este singura companie aeriană cu capital de stat din România care efectuează zboruri regulate cu aeronave proprii, pe destinații externe și interne.

Prin referatul de necesitate nr. 2315/DEAP/03.06.2011/09.06.2011, s-a aprobat la data de 14.06.2011 campania de promovare indoor prin intermediul companiei aeriene TAROM, conform art. 122 lit. b), motivat de faptul că aceasta deține exclusivitate, fiind singura companie națională.

Oferta a fost declarată câștigătoare la 22.07.2011.

Ca urmare a analizării și verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii anterior menționat, intimatul-pârât a constatat neconformități față de prevederile legislației privind achizițiile publice, aplicabilă la data desfășurării procedurii. Astfel, prin Nota de neconformitate nr. x/26.06.2014, a fost aplicată o reducere procentuală de 100% din valoarea contractului nr. x/08.08.2011, încheiat de către recurentă cu S.C. TAROM S.A..

Pentru a stabili astfel, s-a apreciat în sensul că din documentația de atribuire a acestuia nu a rezultat "încadrarea acestei proceduri în limitele prevăzute la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv existența dreptului de exclusivitate a unui operator de a presta aceste servicii de promovare".

În ceea ce privește susținerile recurentului referitoare la legalitatea procedurii de achiziție, instanța de control judiciar reține următoarele.

Conform Referatului de necesitate nr. 2468/31.05.2011 și Referatului de oportunitate nr. 2100/20.05.2011, recurenta a apreciat în sensul necesității realizării unor acțiuni de promovare a brandului turistic național, acțiuni aprobate prin H.G. nr. 14/2011 privind aprobarea Programului Anual de Marketing și Promovare Turistică.

Procedura de achiziție aleasă de către recurentă a fost cea a negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, motivată de "dreptul de exclusivitate a S.C. TAROM S.A. în desfășurarea activității în domeniul serviciilor pe care te prestează".

Potrivit art. 2 lit. f) din H.G. nr. 14/2011, "Programul anual de marketing și promovare turistică vizează realizarea următoarelor activități: (...) f) promovare și publicitate prin intermediul companiilor aeriene care operează zboruri către destinații din România și prin intermediul principalelor aeroporturi din România și din străinătate pe care operează curse internaționale către România, constând în inserții publicitare în materialele de promovare ale companiilor aeriene și ale aeroporturilor, difuzare de clipuri TV promoționale și filme publicitare de turism în aeroporturi și în aeronave, precum și alte tipuri de activități de promovare și publicitate în colaborare cu companiile aeriene sau cu aeroporturile".

De asemenea, conform art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".

Din analiza dispozițiilor art. 2 lit. f) din H.G. nr. 14/2011, invocat de către recurentă nu reiese necesitatea alegerii procedurii prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv atribuirea contractului de servicii către S.C. TAROM S.A..

Mai mult decât atât, din cuprinsul Notei justificative nr. x/14.06.2011, a Referatului de necesitate nr. 2468/31.05.2011 și a Referatului de oportunitate nr. 2100/20.05.2011 nu reiese niciun motiv pentru care recurenta ar fi fost justificată la alegerea acestei proceduri, făcându-se doar o descriere pe larg a companiei și a activităților ce vor fi îndeplinite de către TAROM S.A..

Instanța de fond în mod corect a reținut că, dreptul de exclusivitate al TAROM în ceea ce privește activitățile descrise prin H.G. nr. 14/2011, promovare și publicitate (..), constând în inserții publicitare în materialele de promovare ale companiilor aeriene și ale aeroporturilor, difuzare de clipuri TV promoționale și filme publicitare de turism în aeroporturi și în aeronave, precum și alte tipuri de activități de promovare și publicitate în colaborare cu companiile aeriene sau cu aeroporturile") nu a fost demonstrat prin documentele invocate de către recurentă. Susținerile recurentei că, TAROM este "singura companie aeriană de linie, cu capital de stat din România care efectuează zboruri regulate cu aeronave proprii pe piețele țintă definite de fostul Minister al Dezvoltării Regionale și Turismului" nu are nicio relevanță în ceea ce privește o eventuală exclusivitate a acestei companii în prestarea activităților prevăzute de H.G. nr. 14/2011.

Astfel, având în vedere că dreptul de exclusivitate al TAROM referitor la aceste activități nu a putut fi demonstrat, alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este, în mod evident, nelegală, încălcându-se prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 ("Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă"), precum și art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora "Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:(.")d) transparența; f) eficiența utilizării fondurilor".

Mai mult, chiar dacă, Direcția Generală Autoritatea de Management pentru POR din cadrul MDRAP a "aprobat" Decizia de finanțare nr. x/07.07.2011 având ca anexă proiectul de finanțare ce cuprindea aspectele semnalate, acest lucru nu exonerează recurenta de respectarea prevederilor legale în vigoare.

Pe de altă parte, trebuie subliniat faptul că procedura prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă o excepție, Astfel, AM POR și-a dat acordul doar cu privire la activitățile ce urmau a fi desfășurate de către beneficiar, fără a-l scuti pe acesta de sarcina legală de a respecta condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la "excluderea de la rambursare a cheltuielilor declarate neeligibile", așa cum s-a reținut, în cauză s-a săvârșit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În cauza de față, corect s-a rețiunt că neregula constă în acțiunea recurentei de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare. Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Referitor la încadrarea abaterii la punctul 1.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corect s-a reținut că, abaterea a constat în nerespectarea procedurilor de publicitate, descrierea acesteia fiind "Contractul a fost atribuit fără respectarea cerințelor privind publicitatea, reglementate prin legislația națională și comunitară privind achizițiile publice, cu excepția cazurilor menționate la pct. 1.2 Această constituie o încălcare flagrantă a uneia dintre condițiile de finanțare din fonduri europene".

Astfel, având în vedere atribuirea contractului de servicii prin alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în conformitate cu prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în mod corect a apreciat intimatul-pârât că au fost încălcate cerințele privind publicitatea și a aplicat sancțiunea prevăzută de punctul 1.1. Nerespectarea procedurilor de publicitate din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv o reducere procentuală de 100% din valoarea contractului atribuit.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței recurate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - reclamant Ministerul Turismului împotriva sentinței civile nr. 4334 din 26 octombrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 aprilie 2021.