ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4204/2020

Ședința publică din data de 9 septembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 27 decembrie 2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Autoritatea Națională pentru Turism, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat:

(i) anularea Deciziei nr. 169/16.06.2016 privind respingerea contestației administrative;

(ii) anularea Notei de informare nr. x/06.05.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x și a Notei de neconformitate nr. x/21.04.2016, vizând Contractul de finanțare cod SMIS 29848, încheiat pentru proiectul "Lansarea brandului turistic național pentru crearea unei imagini pozitive a României ca destinație turistică", privind reducerea procentuală de 10% pentru neconformitatea achiziției publice privind atribuirea contractului de servicii nr. x/16.11.2010, încheiat cu A. d.o.o., valoarea creanței bugetare fiind în cuantum de 40.632,50 RON.

Prin sentința civilă nr. 3907 din 24 octombrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Autoritatea Națională pentru Turism, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 3907 din 24 octombrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Ministerul Turismului (în calitate de succesor al Autorității Naționale pentru Turism, conform O.U.G. nr. 1/2017), solicitând, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii, respectiv anularea actelor administrative atacate.

În motivarea recursului, arată că cerințele la care se referă Nota de neconformitate se regăsesc la nivelul caietului de sarcini și au fost stabilite pentru a satisface necesitățile instituției, având ca punct de plecare documentații de atribuire similare publicate până la acea dată.

Documentația elaborată și derularea procedurii de atribuire au fost supuse verificări de către ANRMAP. De asemenea, ele sunt anterioare publicării unor documente care au clarificat/explicitat anumite aspecte referitoare la cerințe de calificare considerate restrictive.

Este eronată reținerea instanței de fond conform căreia controlul efectuat de ANRMAP ar fi lipsit de relevanță în cauză, întrucât aceasta este instituția publică de specialitate în domeniul achizițiilor publice, calitate în care și-a exprimat punctul de vedere privind conformitatea documentației cu normele aplicabile și corectitudinea derulării procedurii de achiziție publică.

Instanța nu a relevat motivul pentru care a apreciat că simpla constatare a autorității de management a existenței încălcării legislației în domeniul achizițiilor publice este întemeiată, în vreme ce constatările ANRMAP, autoritate publică în domeniul achizițiilor publice care a monitorizat întreaga procedură, nu ar fi relevante.

Instanța de fond a constatat că proiectul a fost unul complex, fiind necesară o echipă de proiect cu o anumită competență în domeniu. Cu toate acestea, a apreciat că susținerile reclamantei referitoare la caracterul nerestrictiv al cerințelor în materie de capacitate profesională ar fi neîntemeiate, aspect care vine în contradicție cu anterioara constatare.

Autoritatea contractantă a apreciat că, pentru a garanta calitatea rezultatelor, în condițiile în care bugetul alocat activităților prin planul de marketing ce trebuia realizat era de 70.000.000 euro, în mod evident se impunea ca firma câștigătoare și persoanele desemnate să lucreze la proiect să demonstreze că au o serie de realizări în domeniul turismului (de exemplu, realizarea unor planuri naționale de marketing în turism).

Autoritatea contractantă a urmărit să se asigure că atât managerul de proiect cât și restul echipei dețin competențele necesare gestionării și coordonării contractului, așa încât au cerut deținerea unor cunoștințe în domenii specifice procedurii de atribuire, respectiv: management, planificare strategică, studii de marketing pentru sectorul turistic.

În conformitate cu codul de bune practici în domeniul achizițiilor publice aferente proiectelor finanțate din instrumente structurale, autoritatea contractantă a avut în vedere că există situații în care sunt relevante competențele persoanelor responsabile cu îndeplinirea contractului, iar nu domeniul studiilor.

Prin urmare, nu există o acțiune a beneficiarului finanțării care să reprezinte abatere de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice sau de la prevederile contractului de finanțare.

Cerințele referitoare la experiența similară a echipei de proiect au legătură cu obiectul contractului și nu sunt excesive/disproporționate în raport cu acesta. Introducerea lor nu a avut ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici, așa cum prevede art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, așa încât nu există neregula, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin întâmpinare la cererea de recurs, intimatul-pârât a invocat excepția nulității recursului, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În susținerea excepției nulității a arătat că recurentul reia motivele prezentate la judecata în fond, fără a aduce vreo critică pertinentă sentinței atacate și nici nu se prezintă o minimă argumentare în drept a vreunei critici de nelegalitate.

În subsidiar, pe fondul recursului, arată că neregulile au fost corect stabilite și confirmate de instanța de fond, în considerarea dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 .

Instanța de fond a stabilit cu aplicarea corectă a art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 și a art. 29 din H.G. nr. 398/2015 că activitatea de constatare a neregulilor desfășurată de autoritatea de management nu este condiționată de activitățile desfășurate de ANRMAP, UCVAP și, ulterior, ANAP.

Excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât, a fost respinsă, ca neîntemeiată, în ședința publică din 9 septembrie 2020, conform părții introductive a prezentei hotărâri.

În aceeași ședință publică, Înalta Curte a luat act de modificarea cadrului procesual al cauzei, în raport de modificările legislative survenite pe parcursul judecării litigiului, constatând că revine calitatea de recurent-reclamant Ministerului Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri, iar calitatea de intimat-pârât revine Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința recurată prin prisma criticilor din recurs, în raport de motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în care acestea se încadrează, Înalta Curte constată că recursul Ministerului Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri este nefondat, pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a stabilit că prin nota de neconformitate nr. x/21.06.2016, confirmată prin decizia de respingere a contestației administrative nr. 169/16.06.2016, s-a aplicat autoarei recurentului o corecție financiară de 10% la valoarea contractului de achiziție de servicii pentru realizarea Planului strategic și operațional de marketing al României, contract încheiat sub nr. x/16.11.2010 cu A., luând în considerare constatarea a două nereguli.

Prima neregulă este aceea a restricționării accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, prin impunerea în documentația de atribuire a unor criterii de selecție nelegale sau discriminatorii, iar cea de-a doua neregulă este aceea a neelaborării unei modalități obiective de departajare a ofertanților, care să se bazeze pe o metodologie concretă de calcul, pe o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini.

Instanța de fond a constatat că, în privința celei de a doua nereguli reținute în sarcina autoarei recurentului, în calitatea sa de autoritate contractantă, prin cererea introductivă nu s-au formulat critici punctuale.

Aceeași constatare se regăsește și în decizia de soluționare a contestației administrative.

În privința primei nereguli, instanța a confirmat-o, iar recurentul formulează critici care pot fi subsumate cazului de nelegalitate a hotărârii prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, printr-o primă critică, recurentul arată că, deși prevederile H.G. nr. 457/2008 și cele ale H.G. nr. 398/2015 au fost corect reținute de instanța de fond în sensul că activitatea de control a autorității de management nu este condiționată de activitățile desfășurate de ANRMAP/ANAP în cadrul competențelor legale de control asupra derulării procedurii de achiziție publică, instanța nu ar fi arătat argumentele pentru care a dat prioritate susținerilor autorității de management referitoare la caracterul restrictiv/discriminatoriu al cerințelor impuse la pct. VI.4 din Fișa de date a achiziției - Capacitatea tehnică și/sau profesională, în detrimentul constatărilor ANRMAP/ANAP, care nu a remarcat nereguli în privința conținutului documentației de atribuire.

Înalta Curte constată că instanța de fond s-a raportat corect în tranșarea motivului de nelegalitate prin care s-a invocat caracterul conform cu dreptul aplicabil al cerințelor de calificare rezultat din lipsa observațiilor ANRMAP/ANAP asupra procedurii de achiziție publică, câtă vreme dispozițiile exprese ale art. 239 din H.G. nr. 398/2015, precum și, anterior, cele ale art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 stabilesc că autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP/ANAP sau UCVAP.

Cerințele cu pricina, referitoare la capacitatea profesională a ofertanților sunt cele prin care s-a solicitat dovedirea unei experiențe consolidate în pregătirea planurilor de marketing pentru minim 6 produse, pentru țările cu turism puternic (minim 3 planuri de marketing) național/regional, pentru țări/regiuni ce targetează cel puțin trei din următoarele piețe surse: Germania, UK, Franța, SUA, Austria și Italia, precum și alcătuirea echipei de proiect după cum urmează: director cu experiență de minim 15 ani în management, cu cel puțin 3 multi-marketing planuri pentru destinații/regiuni turistice importante, familiar cu piețe internaționale sursă și cu experiență vastă în managementul tacticilor și instrumentelor de marketing operațional; un expert în planificare strategică și studii de marketing pentru sectorul turistic cu 5 ani experiență din care cel puțin 3 ani în planuri de marketing și 5 în proiecte de studii de piață turistică, un expert în planificare de marketing operațional pentru sectorul turistic cu 5 ani de experiență și minim 15 acțiuni de marketing legate de dezvoltarea produsului comunicare și sistem de vânzări.

Instanța de fond a constatat că autoritatea contractantă nu a motivat cerințele prin notă justificativă, iar efectul coroborat al acestor cerințe de calificare restrictive și disproporționate în raport cu obiectul contractului a fost de natură a produce o încălcare a principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziții publice. Instanța a motivat aprecierea sa asupra caracterului restrictiv al criteriilor de calificare, care se regăsesc în fișa de date a achiziției, iar nu la nivelul caietului de sarcini, așa cum susține recurentul.

Prin urmare, constată instanța de recurs că recurentul este cel care nu argumentează în drept presupusa aplicare greșită a legii de către instanța de fond, în vreme ce caracterul restrictiv al cerințelor de calificare se întemeiază pe conținutul dispozițiilor art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, care cer autorității contractante să stabilească cerințele minime referitoare la capacitatea tehnică și profesională în așa manieră încât să nu conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire, respectiv să respecte principiul proporționalității, dar și pe conținutul art. 8 din H.G. nr. 925/2006, care cere justificarea cerințelor minime stabilite.

Or, autoarea recurentului nu a justificat experiența similară pretinsă, neobișnuit de îndelungată (ex., 15 ani în management, pentru directorul de proiect) sau măsurată într-un anumit număr de proiecte, planuri, acțiuni.

Dispozițiile legale citate urmăresc ca demonstrarea unei experiente specifice în realizarea unor activitati similare celor ce caracterizeaza obiectul principal al contractului ce urmeaza a fi atribuit să se raporteze la criterii obiective, relevante, proporționale cu scopul urmărit. Îndeplinirea acestor imperative nu a fost demonstrată în cauză de către recurentul-reclamant.

Cât privește susținerea potrivit căreia introducerea cerințelor nu a avut ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici, așa cum prevede art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că recurentul se raportează greșit la aceste prevederi legale, care au aplicabilitate în materia specificațiilor tehnice din caietele de sarcini, iar nu în materia cerințelor de calificare privitoare la capacitatea profesională a ofertanților.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri împotriva sentinței civile nr. 3907 din 24 octombrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 septembrie 2020.