ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1719/2021

Ședința publică din data de 18 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 06.10.2017 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2017, astfel cum a fost precizată, reclamanta Universitatea Politehnică din București a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună:

- anularea Notei de contestare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.11.2016, comunicată Universității la data de 22.11.2016, privind Proiectul Universitatea Politehnica București - "Centrul de cercetări avansate pentru materiale, produse și procese inovative", cod SMIS 14057,

- anularea Deciziei DGPEC nr. 2338/25.04.2017 privind soluționarea contestației formulate de Universitatea Politehnica București înregistrate la Ministerul Fondurilor Europene sub nr. x/22.12.2016,

- obligarea pârâtului la plata sumei de 787.549,12 RON reprezentând corecțiile financiare aplicate conform Notei de contestare si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.11.2016,

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 2419 din data de 23 mai 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de Universitatea Politehnică din București ca nefondată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare.

În motivarea recursului, a arătat că nemotivarea hotărârii este un viciu de formă care atrage nulitatea hotărârii și că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii, instanța de fond aplicând greșit normele de drept material.

A menționat recurenta că instanța de fond a reținut că în speță sunt aplicabile prevederile art. 5 alin. (2) din Ordinul nr. 23/2013, dar acestea se referă la prestarea de servicii cu caracter ocazional/temporar pentru realizarea de lucrări la instalații electrice din cadrul SEN, ceea ce nu este cazul în speța de față, din cuprinsul autorizației de construire aflate la dosarul cauzei rezultând că lucrările cuprind proiectare și executare lucrări cu caracter permanent și pentru finalizarea cărora a încheiat un contract de execuție lucrări, iar nu de prestări servicii, cum în mod greșit a reținut instanța de fond.

Astfel, în speță nu sunt incidente cauzei dispozițiile art. 5 alin. (2) din Ordinul nr. 23/2013, nefiind vorba de prestare de servicii cu caracter ocazional/temporar, ci de un contract de execuție lucrări care se întind pe o durată de mai mult de 4 ani.

A mai arătat recurenta că atestatul a fost solicitat în conformitate cu prevederile Ordinului ANRE nr. 23/2013 și că legea nu distinge alte situații în care persoanele juridice române sau străine pot desfășura activități în domeniul energiei fără a deține atestat ANRE. Astfel, operatorul economic, persoană juridică străină, înregistrată într-o țară membră UE/SEE/Elveția, poate presta servicii transfrontaliere doar pentru lucrările cu caracter ocazional/temporar, pentru realizarea de lucrări la instalații electrice din cadrul SEN sau al celor izolate, dacă deține un document echivalent corespunzător tipurilor de atestate menționate în Regulament, emis de un organism similar din țara de origine. Practic, se permite operatorilor economici, persoane juridice străine să presteze servicii/mentenanță pentru instalațiile deja existente, dar nu se permite să execute și să proiecteze lucrări noi de racordare la SEN.

A mai arătat recurenta că autorizația ANRE tip ED1 a fost solicitată în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 89/2009 privind aprobarea regulamentelor pentru autorizarea și verificarea persoanelor fizice și a operatorilor economici care desfășoară activități de proiectare, execuție și exploatare în domeniul gazelor naturale cu modificările și completările ulterioare.

A menționat recurenta că în mod nelegal a fost respinsă acțiunea ca nefondată întrucât au fost respectate toate prevederile legale în domeniul energiei electrice și cel al gazelor naturale.

O ultimă critică adusă hotărârii atacate vizează faptul că nu s-a făcut în cauză dovada existenței prejudiciului în sensul definiției de la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât nu s-a demonstrat în ce mod a fost prejudiciat sau ar putea fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora. Mai mult, atribuirea contractului s-a realizat cu respectarea principiului egalității de tratament și nediscriminării operatorilor economici, prevăzut la art. 2 din Directiva 2014/18.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, solicitând în subsidiar respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce privește pct. 6 al art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., referitor la nemotivarea sentinței, a arătat intimatul că recurenta nu a formulat în concret critici pe acest aspect.

Cu referire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a arătat intimatul-pârât că nu pot fi reținute susținerile recurentei, cât timp prevederile art. 5 alin. (2) din Ordinul nr. 23/2013 au fost invocate chiar de către recurentă prin cererea de chemare în judecată, iar pe de altă parte, recurenta este cea care dă o interpretare eronată acestor dispoziții.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând cu prioritate, în raport de prevederile art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât, Înalta Curte constată că aceasta este neîntemeiată și urmează să o respingă, având în vedere că motivele de nelegalitate invocate de recurentă pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat anularea Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.11.2016, privind Proiectul Universitatea Politehnica București - "Centrul de cercetări avansate pentru materiale, produse și procese inovative", cod SMIS 14057, anularea Deciziei DGPEC nr. 2338/25.04.2017 privind soluționarea contestației formulate de Universitatea Politehnica București înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene sub nr. x/22.12.2016, obligarea pârâtului la plata sumei de 787.549,12 RON reprezentând corecțiile financiare aplicate conform Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.11.2016.

Prin Nota de constatare nr. x/17.11.2016 emisă de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene s-a stabilit în sarcina reclamantei Universitatea Politehnică București o creanță bugetară în sumă de 787.549,12 RON ca urmare a constatării unor nereguli în derularea contractului de finanțare nr. x/18.12.2012 privind proiectul "Universitatea Politehnică București - Centrul de cercetări avansate pentru materiale, produse și procese inovative" - cod SMIS 14057.

I-a fost aplicată reclamantei o corecție de 2% din valoarea eligibilă a contractului de achiziție nr. x/05.12.2013 încheiat de aceasta cu Asocierea A. S.A. - B. S.R.L., întrucât reclamanta a utilizat criterii restrictive pentru atribuirea contractului de achiziție, respectiv în documentația de atribuire nu s-au menționat și atestatele echivalente (ANRE) obținute de operatorii economici în țările de origine.

Contestația formulată de reclamantă împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 2338/25.04.2017 emisă de Direcția Generală Programe Europene Competitivitate din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Soluția primei instanțe de respingere a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a argumentat în niciun fel susținerea că hotărârea instanței de fond ar cuprinde motive contradictorii. Criticile expuse în cuprinsul memoriului de recurs vizează de fapt interpretarea și aplicarea eronată a dispozițiilor legale incidente cauzei, încadrându-se în ipoteza reglementată de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., iar faptul că recurenta-reclamantă nu împărtășește raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția primei instanțe nu poate conduce la incidența motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., instanța de control judiciar apreciază că susținerile recurentei-reclamante sunt neîntemeiate.

Recurenta a criticat sentința instanței de fond, arătând că prevederile art. 5 alin. (2) din Regulament apreciate de instanța de fond ca fiind aplicabile în speță se referă la prestarea de servicii cu caracter ocazional/temporar. A susținut recurenta că, în prezenta cauză, astfel cum reiese și din autorizația de construcție, lucrările cuprind proiectare și executare lucrări cu caracter permanent, pentru finalizarea acestora fiind încheiat un contract de execuție lucrări, iar nu se prestări servicii, astfel, cum în mod greșit a interpretat instanța de fond.

Înalta Curte reține că este corectă aprecierea primei instanțe cu privire la caracterul restrictiv al celor două cerințe menționate în documentația de atribuire și la caracterul nefondat al susținerii reclamantei în sensul că nu era necesară menționarea în documentația de atribuire a faptului că se acceptă și documente echivalente atestatului ANRE tip B și autorizației ANRE tip ED1, întrucât echivalarea unor astfel de acte emise de autorități din alte state s-ar face tot de către ANRE, fiind astfel suficientă referirea la actele normative care reglementează acest domeniu.

Astfel, în primul rând, instanța de fond a reținut în mod corect că prin documentația de atribuire se solicită în mod expres prezentarea unor atestate sau autorizații emise de ANRE, nu a unor documente de echivalare în România a unor astfel de atestate și autorizații emise de autorități ale unor state membre ale Uniunii Europene:

- atestat emis de ANRE tip B pentru "proiectare și executare de instalații electrice interioare pentru construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane, la tensiunea minimală de 0,4 kv". Conform Legii nr. 13/2007 si Ordinul ANRE nr. 23/2013 este obligatoriu prezentarea atestatelor ANRE de către acei operatori economici persoane juridice române și străine (ofertant, asociați, subcontractanți) care execută lucrări în instalații electrice;

- autorizația ANRE tip ED1 conform art. 15 din Regulamentul pentru autorizarea și verificarea operatorilor economici care desfășoară activități de proiectare, execuție și exploatare în sectorul gazelor naturale (Ordinul nr. 89/2009).

În al doilea rând, instanța de fond a reținut faptul că din ordinul ANRE nr. 23/2013 nu rezultă că ANRE desfășoară o procedură de echivalare a atestatelor eliberate de alte state membre UE, iar ca argument, văzând dispozițiile art. 5 alin. (2) din ordinul menționat invocate chiar de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, a concluzionat că, în situația operatorilor economici la care se face referire în cuprinsul textului legal, nu se eliberează un atestat de către ANRE, ci prestarea serviciilor se face în baza documentului echivalent emis de un organism similar din țara de origine, ordinul prevăzând doar o condiție de formă privind transmiterea unei traduceri informale a documentului și a unui memoriu care să facă referire la capabilitatea tehnică și profesională a prestatorului pentru desfășurarea de lucrări în instalațiile electrice din cadrul SEN sau al celor izolate.

Astfel, răspunzând chiar susținerilor reclamantei, analizând și prevederile art. 5 alin. (2) expuse de aceasta, a apreciat instanța de fond că în această situație nu se eliberează un atestat de către ANRE și nici nu se desfășoară o procedură de echivalare a documentului emis în țara de origine.

Înalta Curte apreciază că, deși a formulat ample susțineri în cuprinsul memoriului de recurs, recurenta nu a combătut, de fapt, ceea ce a reținut instanța de fond cu privire la faptul că din cuprinsul ordinului menționat, nr. 23/2013, nu rezultă că ANRE desfășoară o procedură de echivalare a atestatelor eliberate de alte state membre UE.

Prin susținerile sale, recurenta nu a dovedit faptul că ar fi fost necesară impunerea existenței unor astfel de atestate/autorizări emise exclusiv de autoritățile din România sau că ANRE ar desfășura o procedură de echivalare a atestatelor eliberate de alte state membre UE. Mai mult, Înalta Curte apreciază că nu are relevanță faptul că ar fi existat posibilitatea echivalării legale a altor atestate emise de alte state UE, câtă vreme această mențiune nu a fost făcută în documentația de atribuire.

Prin modalitatea de formulare a cerințelor aflate în discuție, recurenta a exclus din procedura de achiziție publică potențialii ofertanți care dețineau un document echivalent emis de un organism similar din țara de origine.

Cum s-a arătat anterior, împrejurarea că în cuprinsul cerințelor s-a făcut referire la Ordinul ANRE nr. 23/2013 și la Legea nr. 13/2007 nu este de natură să înlăture caracterul restrictiv al acestora, deoarece s-a solicitat în mod expres prezentarea unui atestat emis de ANRE.

Prin mențiunea echivalenței, s-ar fi oferit operatorilor economici stabiliți în alte state membre posibilitatea să participe la procedura achiziției, iar prin neîndeplinirea acestei condiții a fost încălcat principiul nediscriminării și posibilitatea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție a oricărui potențial ofertant din statele membre UE/SEE/Elveția.

Nici în ceea ce privește autorizația ANRE tip ED1 nu au fost prezentate argumente de către recurentă în sprijinul ideii că nu era necesară menționarea în documentația de atribuire a faptului că se acceptă și documente echivalente. Înalta Curte, potrivit raționamentului expus anterior, constată că este corectă concluzia instanței de fond în sensul că prin menționarea Ordinului nr. 89/2009 în definirea cerinței din documentația de atribuire nu se poate trage concluzia că reclamanta permitea depunerea unor documente echivalente.

În aceste condiții, reține Înalta Curte că instanța de fond a apreciat în mod corect că recurenta-reclamantă avea obligația de a menționa în documentația de atribuire documentele echivalente obținute de operatori economici în țările de origine, neprevederea în documentația de atribuire a faptului că se acceptă și atestate sau autorizații echivalente ANRE fiind de natură să determine operatorii economici stabiliți în alte state membre ale UE și care ar fi putut fi interesați de procedura de achiziție să ia decizia să nu depună oferte întrucât nu îndeplineau cerințele menționate.

Astfel, prin cerințele impuse, autoritatea contractantă nu a asigurat un cadru competitiv tuturor potențialilor ofertanți la procedură în ceea ce privește transparența procedurii de achiziție și respectarea tratamentului egal, prin faptul că nu a pus la dispoziția tuturor potențialilor ofertanți din țară și străinătate, în mod egal, toate informațiile necesare pentru întocmirea și depunerea ofertelor.

Cât privește critica referitoare la inexistența neregulii pentru neprobarea producerii unui prejudiciu, Înalta Curte reține că neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, rezultă și din cadrul normativ european.

Astfel, noțiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

La rândul său, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în jurisprudența sa, a apreciat că "și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47), "statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și că instanța de fond a realizat o corectă aplicare și interpretare a dispozițiilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Universitatea Politehnică din București împotriva sentinței nr. 2419 din 23 mai 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de Universitatea Politehnică din București împotriva sentinței nr. 2419 din 23 mai 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 18 martie 2021.