ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1406/2021

Ședința publică din data de 9 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta Casa Naționala de Asigurări de Sănătate, solicitând anularea adresei nr. x/27.07.2017, atât cu privire la valoarea procentului "p" cat si cu privire la consumul individual al DAPP în Trimestrul II 2017 și anularea adreselor nr. x/17.08.2017 si nr. y/02.11.2017 prin care s-a răspuns contestației.

Prin sentința civilă nr. 2849 din 18 iunie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins excepția de nelegalitate a Ordinului Președintelui CNAS nr. 830/27.07.2017.

S-a respins contestația formulată de A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca nefondată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta, apreciind că hotărârea atacata a fost pronunțata cu încălcarea si aplicarea greșita a normelor de drept material (motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.), pentru următoarele considerente:

- instanța de fond, prin modul de soluționare a cauzei, a refuzat accesul la documentația administrativa ce a stat la baza emiterii actului administrativ, prin singura cale instituita de lege în acest sens - contestația prevăzuta de art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011;

- în aceste condiții, dreptul la apărare, precum si acela de a avea efectiv acces la justiție, a fost încălcat, reclamanta neavand, nici măcar în fata instanței posibilitatea sa evalueze și să analizeze, acuratețea, legalitatea si temeinicia datelor comunicate;

- motivarea actelor administrative individuale apare ca o cerința care trebuie respectata de emitent, constituind un element de validitate a actului administrativ, lipsa motivării echivalând cu un abuz de drept - exces de putere din partea autorității emitente.

Or, în lipsa motivării adresei nr. x/27.07.2017, reclamanta s-a aflat în imposibilitate de a se apăra;

- la dosar nu s-a depus nicio raportare cu privire la consumul individual comunicat subscrisei prin actul administrativ atacat - nici în format scriptic, nici în format electronic, așa cum este acest format condiționat de Legea nr. 455/2001;

- transmiterea unui consum centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate fără a permite verificarea realității informațiilor pe baza cărora a fost stabilit acesta, si exonerarea instituției emitente de orice obligație relativa la emiterea actului administrativ, reprezintă o încălcare flagranta a dreptului de contestare, precum si a tuturor principiilor aplicabile în cauza - justețea impunerii, certitudinea impunerii, proportionalitatea impunerii si realitatea impunerii;

- greșit instanța a înlăturat motivul de nelegalitate privind caracterul excesiv al contribuției ca efect al calculării acesteia nu asupra veniturilor efective ale reclamantei ci asupra unei sume care include adaosurile entităților de pe lanțul de distribuție, în condițiile în care, valorile consumului menționate în cuprinsul acestuia pentru Trimestrul II 2017 au fost calculate luând în considerare preturile la care au fost compensate medicamentele, respectiv cele care au fost suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sănătății, preturi semnificativ mai mari decât sumele încasate de DAPP deoarece acestea includ, si adaosurile distribuitorilor angro si adaosurile farmaciilor;

- instanța de fond a înlăturat în mod greșit motivul privind discrepantele între cantitățile de medicamente vândute de recurenta - reclamantă si cantitățile compensate conform comunicărilor CNAS, fara a-l analiza efectiv cu privire la includerea în notificare a unor medicamente ce nu au fost comercializate în trimestrul II 2017, deoarece fie erau expirate, fie nici măcar nu fuseseră importate (COD CIM W59846001, COD CIM W56853002);

- instanța a ignorat faptul ca argumentele recurentei - reclamante au fost confirmate practic de CNAS prin Adresa x/02.11.2017 prin care au fost anulate pozițiile si valorile aferente unui număr de 11 medicamente;

- în condițiile în care la stabilirea valorii consumului total trimestrial de medicamente s-au luat în considerare si aceste medicamente (ale căror poziții si valori au fost anulate de parata), totuși procentul "p" nu a fost modificat, acesta fiind deci nelegal stabilit ceea ce conduce automat la anularea Notificării contestate;

In ceea ce privește excepția de nelegalitate a Ordinului Președintelui CNAS nr. 830/2017 s-a apreciat ca în mod greșit instanța de fond a respins motivul de nelegalitate referitor la necomunicarea actului către reclamantă, nesocotind astfel dispoziții legale imperative, respectiv art. 291 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 si art. 17 alin. (5) din Statutul Casei Naționale de Asigurări de Sănătate. În condițiile în care Ordinul nr. 830/2017 nu a fost comunicat subscrisei în calitate de DAPP, acesta nu produce efecte juridice.

In mod greșit instanța de fond a respins motivul de nelegalitate constând în lipsa motivării actului administrativ precum si lipsa documentantiei administrative impuse de lege.

S-a arătat că instanța de fond în mod greșit a interpretat dispozițiile art. 291 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 si art. 17 alin. (5) din Statutul Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, care nu instituie competenta Președintelui CNAS de a calcula si aproba procentul "p" si elementele acestuia.

Pentru toate aceste motive s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate, rejudecarea litigiului în fond, potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu consecința admiterii în tot a cererii de chemare în judecata astfel cum a fost formulata.

In subsidiar, s-a solicitat casarea hotărârii atacate si trimiterea cauzei spre rejudecare potrivit art. 497 din C. proc. civ.

Intimata-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate nu a formulat întâmpinare.

Înalta Curte, în conformitate cu dispozițiile 148 alin. (12) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, a dispus formarea dosarului asociat nr. x/2017 în care s-a dispus sesizare Curții Constituționale cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 3 alin. (2) și (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

La data de 27.07.2017 reclamantei i-a fost comunicată notificarea nr. x/27.07.2017 prin care a fost informată asupra valorii procentului "p" aferent Trimestrului II al anului 2017, precum și asupra componentelor formulei de calcul al acestei valori, potrivit O.U.G. nr. 77/2011, asupra excluderii valorii consumului pentru care au fost încheiate contractele cost-volum pentru medicamentele prev de art. 12 din același act normativ și valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II al anului 2017, în vederea calculării de către destinatarul deținător de APP a contribuției trimestriale, datorată potrivit O.U.G. nr. 77/2011.

A fost anexată lista medicamentelor identificate cu codurile CIM și valoarea aferentă consumului fiecăruia dintre acestea.

Reclamanta a contestat notificarea, invocând neconcordanțe între datele din propriul portofoliu și datele comunicate privit notificării, solicitând totodată informații cu privire la modul de calcul al componentei CTt utilizat la determinarea procentului "p", modalitatea de stabilire a consumului individual, cantitățile raportate la CNAS de casele de asigurări județene.

Acestei plângeri pârâta a răspuns prin adresa x/17.08.2017, prin care a comunicat modul de calcul a procentului "p", faptul că informațiile cu privire la valoarea totală a consumului sunt publicate pe pagina proprie de internet, iar punctual, cu privire la unele medicamente, a arătat că a demarat verificări.

A revenit pârâta cu adresa nr. x/02.11.2017, prin care a comunicat rezultatul verificărilor asupra codurilor CIM contestate, rezultând o anulare a unor poziții din anexa la notificare, respectiv pozițiile aferente produselor CIM W 60666004, W 60667004, W 60668004, W 60669004, W 56853002, W56922003, W 58209004, W 58208004, W 56987003, W56924003, W 59846001 .

De asemenea, a comunicat că se menține valoarea pentru codul CIM W 5599905, care apare achiziționat de la distribuitorul B., iar valorile aferente codurilor CIM W 58210004, W 57672006 și W 56925003 se diminuează ca rezultat al verificărilor realizate.

Sintetizând criticile de nelegalitate invocate de către reclamantă în susținerea acțiunii, se constată că acestea au vizat:

- aspecte ce țin de nemotivarea notificării de către pârâtă;

- greșita includere a TVA în procentul "p", din cuprinsul notificării nerezultând aplicarea de către C.N.A.S a dispozițiilor legale, respectiv atribuirea valorii fixate indicelui BAt, precum și excluderea taxei pe valoare adăugată din valorile indicilor BAt și CTt;

- absența mențiunilor referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul M.S. cu consecința imposibilității verificării realității și corectitudinii valorii rezultate din calcul;

- determinarea nelegală de către C.N.A.S a valorii consumului de medicamente, fiind comunicată valoarea de compensare/decontare a medicamentelor, prin includerea adaosurile distribuitorilor și farmaciilor, fiind încălcat principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și al predictibilității;

- includerea în notificare a unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință - trimestrul II 2017.

Instanța fondului a dispus anularea actului administrativ reținând întemeiate doar criticile privind erorile care afectează notificarea privind includerea unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință, întrucât, fie au fost retrase fie nu mai aveau APP valabilă sau preț stabilit în CANAMED, respingând celelalte motive ale acțiunii.

Un prim motiv de nelegalitate a notificării, reiterat prin recursul incident, se referă la nemotivarea acesteia în fapt, împrejurare care nu ar permite reclamantei verificarea informațiilor pe baza cărora se calculează și se declară contribuția prevăzută de art. 1 și art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu încălcarea principiului transparenței fiscale, conform căruia contribuabilului trebuie să i se ofere posibilitatea de a cunoaște și înțelege modul de constituire a bazei de impunere.

Actul normativ care reglementează contribuția pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății (contribuția clawback) este O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare. Prin art. 3 și art. 5 din ordonanță sunt specificate: modalitatea de calcul a contribuției, datele care se comunică contribuabililor de către C.N.A.S în vederea stabilirii, calculului și declarării contribuției și modalitatea de comunicare a acestor date.

Potrivit acestor prevederi, C.N.A.S transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuției consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, pe baza acestor informații efectuându-se de către persoana obligată la plată stabilirea, calculul și declararea contribuției.

Cu alte cuvinte, potrivit dispozițiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuția și stabilește procedura de calcul și declarare a acesteia, obligația C.N.A.S este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicații cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

De altfel, Curtea Constituțională a fost sesizată repetat cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, și, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din ordonanță, astfel cum a fost modificată și completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituționale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informație, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita și de a obține informațiile direct de la farmacii și spitale, în ceea ce privește consumul total de medicamente pe baza căruia se stabilește valoarea taxei datorate.

Curtea Constituțională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât și prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor.

De altfel, atâta timp cât marja de apreciere a autorității în ce privește conținutul notificării este inexistentă, nefiind vorba despre o veritabilă decizie administrativă, ci, mai degrabă, despre o operațiune material-tehnică, nu sunt aplicabile exigențele în materie de motivare specifice actului administrativ, fiind suficient doar ca notificarea să aibă conținutul prescris de lege, aspect care nu este contestat.

Al doilea motiv de nelegalitate, invocat de reclamantă respins de instanța de fond, a fost acela că autoritatea pârâtă nu a avut în vedere consumul de medicamente, așa cum impun expres dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011, ci valoarea acestui consum.

Este de remarcat, în primul rând, că distincția între cele două sintagme pe care a pretins-o reclamanta are ca scop excluderea din baza impozabilă a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor (precum și a TVA), aceasta pretinzând că procentul "p" din formula de calcul a contribuției prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 ar trebui să se aplice nu la valoarea de compensare (adică la valoarea consumului de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări), ci la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție (adică prin scăderea din valoarea de compensare anterior menționată a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor).

Instanța de fond a interpretat și aplicat corect prevederile art. 3 alin. (1) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 întrucât noțiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente și, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție din cuprinsul dispozițiilor citate, au aceeași semnificație și reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului "p", cât și în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total și, respectiv, individual).

Susținerile intimatei-reclamante care urmăresc înlăturarea din baza de impunere a valorii adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor contravin soluției legale de stabilire a bazei de impunere, care, de altfel, a făcut și obiectul controlului de constituționalitate.

Înalta Curte constată că printr-o serie de decizii, Curtea Constituțională a exercitat controlul de constituționalitate asupra prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la constituirea bazei impozabile pentru aplicarea taxei clawback. Printre acestea se numără deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015, nr. 484/2014 și nr. 665/2014.

Curtea Constituțională a constatat că soluția legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la prețul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuție și o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătății) nu încalcă nici un principiu constituțional.

Așa fiind, instanța de control judiciar reține că, din acest punct de vedere, hotărârea primei instanțe este temeinic motivată și în concordantă cu jurisprudența Curții Constituționale, motivele invocate de reclamantă neputând fi valorificate drept motiv de nelegalitate a notificării atacate în cauză, ci doar, eventual, în susținerea unei excepții de neconstituționalitate, fiind contrazis chiar mecanismul legal de calcul al taxei instituit de legiuitor.

Se reținte totodată, că C.N.A.S nu a făcut altceva decât să aplice formula de calcul instituită de legiuitor, astfel că nu se poate reține o anumită conduită a autorității pârâte, ci însăși soluția legislativă adoptată prin O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă speței.

In ceea ce privește erorile de raportare invocate, dat fiind mecanismul de calcul al contribuției, se constată că datele de vânzări ale reclamantei și datele de consum pentru trimestrul de referință nu pot fi comparate întrucât, dacă primele vizează livrările de medicamente în lanțul de distribuție, datele de consum raportate privesc medicamentele eliberate efectiv pacienților de către furnizorii de servicii medicale în lunile de referință, suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, existând un decalaj în timp între vânzări și consum.

Pe de altă parte, este de reținut că, la soluționarea contestației administrative, C.N.S.A.S. a analizat punctual criticile reclamantei referitoare la includerea greșită în valoarea consumului a anumitor medicamente. Cu toate acestea, prin cererea introductivă, reclamanta a reluat criticile sale fără să se raporteze la răspunsul din contestația administrativă.

Se reține că, încă din contestația administrativă pârâta C.N.A.S și-a recunoscut parțial culpa, fiind diminuată o parte a valorii consumului, aspect confirmat și de reclamantă.

Toate medicamentele cuprinse în contestație au fost declarate de reclamantă, iar potrivit art. 738 alin. (8) din Legea nr. 95/2006, medicamentele pentru care nu se solicită reînnoirea APP în termenul legal, sunt menținute în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităților distribuite în rețeaua farmaceutică, într-un termen de un an.

În condițiile în care pârâta a prezentat codurile CIM, canalul de eliberare, casa de asigurări de sănătate care a înregistrat consumul, în perioada de referință, prin canalele menționate la art. 5 alin. (4) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 77/2011, toate acestea coroborate și cu explicațiile oferite în cuprinsul soluției la contestația administrativă, în mod netemeinic instanța de fond a validat doar susținerile reclamantei, considerând că erorile invocate nu fac dovada acestui consum.

Se mai impune precizarea că nu s-a demonstrat că procentul "p" ar fi afectat de erorile individuale de raportare constatate chiar din contestația administrativă.

De altfel, reclamanta nu a combătut explicațiile C.N.A.S ci a reluat prin cererea de chemare în judecată și prin întâmpinarea depusă în recurs, criticile din contestația administrativă, astfel încât, în privința medicamentelor cu codurile CIM menționate Înalta Curte, reține, că acestea puteau fi în mod legal puse pe piață în perioada de referință, conform centralizatorului depus la dosar, și că sarcina suportării contribuției revine reclamantei, în calitate de reprezentant al DAPP.

Cât privește soluția primei instanțe dată asupra excepției de nelegalitate, Înalta Curte constată că aceasta este întemeiată raportat la dispozițiile art. 4 din Legea nr. 554/2004, care impun verificarea concordanța actului administrativ supus analizei cu actele normative cu forță juridică superioară în temeiul și în executarea cărora au fost emis, ținând seama de principiul ierarhiei și forței juridice a actelor normative consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituția, și art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Or, critica privind necomunicarea actului nu pot fi analizate prin prisma excepției de nelegalitate. În ceea ce privește depășirea competenței emitentului, corect prima instanță a reținut dispozițiile art. 17 alin. (4) și (5) și art. 18 alin. (9) din H.G. nr. 972/2006.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile din 2849/2018 din 18 iunie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 martie 2021.