ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5218/2022

Ședința publică din data de 8 noiembrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 27.03.2018, sub nr. x/2018, reclamanta S.C. A. S.R.L. (DAPP) în contradictoriu cu pârâta Casa Naționala de Asigurări de Sănătate a solicitat instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună anularea adresei nr. x/30.10.2017 emisă de CNAS, atât cu privire la valoarea procentului "p", cât și cu privire la consumul individual al DAPP în Trimestrul III 2017 comunicat prin această adresă, inclusiv ca urmare a efectuării controlului judiciar asupra Ordinului (necunoscut la acest moment) prin care a fost stabilit și aprobat procentul "p" în baza căruia s-a calculat contribuția trimestrială aferentă trimestrului III 2017 precum și anularea adreselor nr. x/27.11.2017 si nr. y/26.02.2018 emise de pârâtă, prin care aceasta a răspuns contestației formulate de reclamantă.

La data de 20.09.2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. a depus o cerere precizatoare prin care a invocat în temeiul art. 4 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 excepția de nelegalitate a Ordinului prin care a fost stabilit si aprobat procentul "P" informație făcând parte din datele comunicate de CNAS (precizează ca nu cunoaște date suplimentare precum numărul si data acestuia), in continuare denumit "Ordinul"), și a solicitat să se constatate ca nu exista un procent "p" legal stabilit pentru trimestrul III 2017, procentul "p" comunicat prin notificarea CNAS neputand fi validat sub aspectul legalității.

Prin cererea precizatoare depusă la data de 08.12.2018, reclamanta a precizat că ordinul cu privire la care înțelege să invoce excepția de nelegalitate este Ordinul nr. 1145/30.10.2017.

Prin sentința civilă nr. 1790 din 22 mai 2019, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția inadmisibilității capătului de cerere privind controlul Ordinului nr. 1145/30.10.2017 și excepția inadmisibilității excepției de nelegalitate a Ordinului nr. 1145/30.10.2017; a respins excepția de nelegalitate, ca neîntemeiată; a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta CASA NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE cu sediul în București, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând, admiterea excepției de nelegalitate invocată, iar pe fondul cauzei admiterea în tot a acțiunii, astfel cum a fost formulată; în subsidiar, a solicitat casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare.

În motivarea cererii de recurs, recurenta – reclamantă a susținut, în esență, următoarele:

- În ceea ce privește excepția de nelegalitate a Ordinului Președintelui CNAS, în mod greșit instanța de fond a respins motivul de nelegalitate referitor la necomunicarea actului către reclamantă, nesocotind astfel dispoziții legale imperative, respectiv art. 291 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 și art. 17 alin. (5) din Statutul Casei Naționale de Asigurări de Sănătate. În condițiile în care Ordinul nr. 830/2017 nu a fost comunicat reclamantei în calitate de DAPP, acesta nu produce efecte juridice.

S-a arătat că instanța de fond în mod greșit a respins motivul de nelegalitate constând în lipsa competenței Președintelui CNAS de a calcula și aproba procentul "p" și elementele acestuia, raportându-se la disp. art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 și la art. 18 alin. (9) din H.G. nr. 972/2006.

- În ceea ce privește nesocotirea cerințelor de motivare a actului administrativ, recurenta a susținut că argumentele referitoare la cerința motivării actului administrativ, la legalitatea acestuia, la garanțiile acordate de lege împotriva arbitrariului, la faptul ca acțiunile autorităților publice nu pot fi discreționare, bazate pe jurisprudența Înaltei Curți de Casație si Justiție in materie, au fost înlăturate de instanța de fond fără a fi efectiv analizate.

Cu privire la acest motiv, instanța de fond s-a limitat la a arata că existența unor prevederi legale care reglementează emiterea Datelor CNAS este suficientă pentru a constitui o motivare în drept a actului administrativ atacat.

În situația în care motivarea instanței de fond și-ar găsi aplicarea, consideră că atât art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, cât și acțiunile în contencios administrativ întemeiate pe aceste dispoziții ar fi lipsite de sens.

Arată recurenta că, în aceste condiții, dreptul la apărare și de acces efectiv la justiție au fost încălcate, recurenta neavând, nici măcar în fata instanței, posibilitatea să evalueze și să analizeze prin prisma interesului său, acuratețea, legalitatea și temeinicia datelor comunicate.

Așadar, până la acest moment, dreptul de contestare a rămas unul formal, întrucât nu a putut analiza elementele mai sus menționate.

Motivarea actelor administrative individuale apare ca o cerință care trebuie respectată de emitent, constituind un element de validitate a actului administrativ, lipsa motivării echivalând cu un abuz de drept - exces de putere din partea autorității emitente.

În acest sens, recurenta a invocat Decizia nr. 1580/2008 a I. C. civ..J., secția de contencios administrativ si fiscal și Decizia nr. 1153/2008 a I. C. civ..J.

Or, în lipsa motivării adresei nr. x/30.10.2017 (din ce provine consumul individual atribuit recurentei și ce elemente au condus la stabilirea unui asemenea procent "p"), recurenta arată că s-a aflat încă de la început în imposibilitate de a se apăra, neputând combate în mod concret susținerile autorității emitente a actului administrativ, conform cărora ar fi fost achitată o anumita suma din bugetul Ministerului Sănătății și FNUASS pentru medicamentele din portofoliul său.

- În ceea ce privește documentația administrativă, recurenta a invocat argumente de ordin legislativ, respectiv dispozițiile art. 5 alin. (4), (5) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011 prevăd în mod expres modalitatea de stabilire a consumului de medicamente ce se comunică de către CNAS.

Raportările transmise în sistem informatic ar fi trebuit să respecte rigorile prevăzute de Ordinul nr. 974/30.11.2010 privind utilizarea mijloacelor electronice de transmitere la distanță în procesul decontării serviciilor prestate de furnizorii de servicii medicale, medicamente și dispozitive medicale aflați în relație contractuală cu casele de asigurări de sănătate.

A arătat recurenta că Înalta Curte de Casație si Justiție a arătat în considerentele Decizia. nr. 6/2015 pronunțate în recurs în interesul legii că un act juridic, înțeles atât ca negotium, cât și ca instrumentum, poate să intre în sfera de aplicare a Legii nr. 455/2001 doar atunci când manifestarea de voința a celui de la care actul emană îmbracă forma electronica și, de asemenea, ajunge la destinatarul transmiterii în aceeași formă, prin intermediul unor mijloace de transmitere a datelor în format electronic. In situația în care manifestarea de voința a emitentului actului ajunge la destinatarul sau pe suport hârtie, înscrisul astfel transmis nu mai este în formă electronică.

Or, în permanență, CNAS susține că aceste date sunt transmise de furnizorii de servicii medicale și produse medicamentoase, dar și de casele județene, în format electronic.

Însă, la dosarul cauzei nu s-a depus nicio raportare cu privire la consumul individual comunicat recurentei-reclamante prin actul administrativ atacat.

Chiar dacă CNAS afirmă în permanenta că aceste înscrisuri reprezintă înscrisuri emise de raportori în format electronic, înscrisurile depuse de aceasta la dosarul cauzei nu îmbracă această formă.

La dosarul cauzei au fost depuse extrase actuale din sistemul informatic unic integrat, extrase care nu îndeplinesc condițiile de forma ale unui înscris în formă electronică (nu cuprind semnătura electronică prevăzută de Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică) și cu privire la care nu poate fi identificată sursa și modul de prelucrare al informațiilor.

Revenind la dreptul comun, făcând aplicarea dispozițiilor art. 266, art. 267, art. 268 C. proc. civ., rezultă, contrar celor reținute de instanța de fond, că înscrisurile depuse de CNAS la dosarul cauzei, nesemnate în nicio formă, nu au forța probantă în cauză, neputând constitui suport probator al susținerilor CNAS cu privire la conținutul raportărilor.

Pe de altă parte, transmiterea unui consum centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate fără a permite verificarea realității informațiilor pe baza cărora a fost stabilit acesta reprezintă o încălcare flagrantă a dreptului de contestare și a tuturor principiilor aplicabile în cauză.

Realitatea impunerii este principiul potrivit căruia baza impozabilă, cuantumul averii și impozitul se determină efectuându-se calcule bine fundamentate, fără supra sau subevaluări, conducând la o impunere reală exactă.

- A mai susținut recurenta că în mod greșit instanța de fond a înlăturat motivul privind caracterul excesiv al contribuției ca efect al calculării acesteia nu asupra veniturilor efective, ci asupra unei sume care include adaosurile entităților de pe lanțul de distribuție. Instanța de fond a invocat Decizia nr. 668/2014 a Curții Constituționale, decizie care, însă, nu stabilește dacă adaosurile comerciale sunt incluse în această taxă, și Decizia nr. 484/2014 a instanței constituționale care, însă, analizează exclusiv critic cu privire la discriminarea rezultată din lipsa instituirii unei taxe similare pentru ceilalți agenți economici, fără a se pronunța cu privire la includerea în mod legal/nelegal a adaosurilor distribuitorilor angro și a adaosurilor farmaciilor.

În condițiile în care O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede în mod expres faptul că adaosurile terților distribuitori angro și/sau adaosurile farmaciilor ar trebui luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor sau a consumului de medicamente folosite pentru calcularea contribuției, pârâta CNAS nu a avut niciun temei legal pentru a proceda astfel și pentru a include asemenea adaosuri în datele comunicate pentru Trimestrul III 2017.

- A mai arătat recurenta-reclamantă că în mod greșit prima instanță a înlăturat motivul de nelegalitate referitor la discrepanțele dintre vânzările sale și consumurile comunicate de CNAS, discrepanțe care nu sunt firești și nu au fost valorificate în niciun fel și care confirmă susținerile sale referitoare la erorile existente în sistemul CNAS de stabilire a acestor valori.

Faptul că vânzările trimestriale ale unui DAPP și consumul individual de medicamente ale aceluiași DAPP nu sunt superpozabile integral este real însă, atunci când, în fiecare trimestru, DAPP-urilor nu li se comunică consumuri superioare vânzărilor realizate ori există variații nefirești, devine evident faptul că aceste consumuri sunt majorate artificial fără a se reflecta în veniturile obținute.

Odată puse la îndoială, pârâta trebuia să facă dovada faptului că aceste cantități/valori au fost într-adevăr eliberate/compensate, acesta reprezentând tocmai obiectul acțiunii formulate ca urmare a exercitării dreptului prevăzut de lege de a verifica realitatea datelor CNAS potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, instanța a tratat superficial și acest motiv de nelegalitate și în mod greșit a apreciat că CNAS nu are obligația de a prezenta documentele care să justifice aceste valori.

- A mai susținut recurenta-reclamantă că în mod greșit prima instanță a înlăturat motivul privind netransparența determinării datelor comunicate de către CNAS.

A argumentat la judecata pe fond că se află în imposibilitate de a efectua verificări asupra modalității de calcul abordate de pârâtă, consecința fiind încălcarea principiilor transparenței, predictibilității fiscale și certitudinii fiscale, acest aspect fiind de natură a împiedica exercițiul controlului judecătoresc real și de a o leza în drepturile conferite de lege, în special dreptul la apărare.

Notificarea în cauză nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, în aceste condiții fiind în imposibilitate de a valorifica realitatea și corectitudinea valorii rezultat a calculului, respectiv valoarea procentului "p", element indispensabil în calculul contribuției clawback.

A aprecia că CNAS nu este decât un simplu centralizator al datelor raportate de furnizori și de casele județene, fără a putea fi considerată răspunzătoare pentru legalitatea lor, ar echivala cu încălcarea dreptului de acces la justiție întrucât dreptul de a contesta aceste date, prevăzut de O.U.G. nr. 77/2011, ar rămâne la stadiul de formalitate.

CNAS răspunde atât pentru fapta proprie de a utiliza datele colectate de la casele de asigurări de sănătate fără o minimă verificare, cât și pentru acțiunile instituțiilor subordonate, cu atât mai mult cu cât, în cazul în care DAPP prezintă argumente valabile, se impune verificarea cu atenție a produselor decontate de furnizori și eliminarea oricăror încălcări ale legii în procesul de centralizare a datelor.

Intimata-pârâtă a depus întâmpinare solicitând, în esență, respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca temeinică și legală.

II. Soluția instanței de recurs

Înalta Curte, examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și cu dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reține incidența art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu privire la susținerile recurentei privind respingerea excepției de nelegalitate a Odinului președintelui CNAS nr. 1145/30.10.2017, Înalta Curte constată că în mod corect a reținut prima instanță că Ordinul contestat are natura unui act administrativ cu caracter individual, fiind destinat deținătorilor de APP-uri obligați la plata taxei prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, dat fiind că prin emiterea și comunicarea acestuia, împreună cu notificarea prevăzută de art. 3

2

din O.U.G. nr. 77/2011, ia naștere, în considerarea acestui ordin, obligația de plată a taxei, actul fiind așadar de natură a da naștere unor raporturi juridice.

De asemenea, în mod corect a reținut prima instanță că în privința criticii referitoare la necomunicarea actului către destinatarii acestuia, se constată că necomunicarea nu atrage sancțiunea nelegalității actului ci, în cel mai rău caz, a inopozabilității actului, el neputând fi opus părții căreia nu i-a fost adus la cunoștință, atât prin prisma existenței acestuia cât și a efectelor juridice pe care le produce.

În ceea ce privește depășirea competenței emitentului, corect prima instanță a reținut dispozițiile art. 17 alin. (4) și (5) și art. 18 alin. (9) din H.G. nr. 972/2006.

Referitor la susținerile recurentei vizând aspectul nemotivării actului administrativ contestat, Înalta Curte reține că O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare (în vigoare în perioada de referință) stabilesc în mod expres care sunt informațiile pe care CNAS are obligația să le comunice deținătorilor de autorizație de punere pe piață, iar indicarea sursei consumului de medicamente, ce stă la baza obligației recurentei de a achita contribuția, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS.

Totodată, prin adresa/notificarea ce face obiectul acțiunii de față s-a adus la cunoștință procentul de contribuție pentru trimestrul III 2017 suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Așadar, adresa contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât și indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalității de calcul a contribuției și valoarea procentului p, în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispozițiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate.

Nu pot fi reținute alegațiile recurentei privind faptul că înscrisurile reprezentând extrase din sistemul informatic unic integrat nu ar îndeplini condițiile de formă pentru un înscris electronic, pentru că acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate către CNAS.

De asemenea, argumentul lipsei motivării actului nu este întemeiat cu atât mai mult cu cât, în chiar conținutul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor, respectiv la alin. (6) al art. 5, "Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat de medicamente către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în baza metodologiei și a formatului aprobat prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate", și la alin. (7) al aceluiași articol, "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".

Ca atare, formularul adresei fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condițiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte și să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa clawback, neputându-se vorbi despre încălcarea dreptului la apărare al recurentei.

În ceea ce privește criticile grefate pe faptul că societatea ar fi în imposibilitate efectivă/reală de a verifica realitatea informațiilor pe baza cărora a fost stabilit consumul centralizat de medicamente și legalitatea și acuratețea bazei de impunere comunicată de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii, din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui DAPP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Intimata-pârâtă CNAS a transmis recurentei-reclamante A. S.R.L. toate elementele necesare pentru stabilirea contribuției prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, în contextul în care notificarea transmisă cuprinde elementele la care face referire O.U.G. nr. 77/2011, respectiv valoarea procentului p si valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu.

Faptul că adresa nu cuprinde elemente suplimentare, de genul consumului fizic, al valorii adaosurilor practicate pe lanțul de distribuție și altele nu poate atrage nelegalitatea actului, cât timp nici legiuitorul nu a prevăzut o atare obligație în sarcina CNAS.

Astfel, din dispozițiile art. 3 al O.U.G. nr. 77/2011 rezultă că taxa trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent p asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de medicamente. Este adevărat că O.U.G. nr. 77/2011 face referire și la consumul de medicamente, însă, din coroborarea sistematică a dispozițiilor legale, Înalta Curte apreciază că nu poate fi primită interpretarea reclamantei, întrucât, în caz contrar, nu s-ar mai putea stabili procentul p, deoarece în cuprinsul formulei ar fi unități de lucru diferite, respectiv număr de cutii, bucăți, pastile etc. și sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar face imposibilă efectuarea unui calcul matematic. Pe de altă parte, dacă CNAS i-ar fi comunicat reclamantei doar consumul de medicamente pe cantitate, aceasta ar fi fost în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcție de fiecare situație în parte, iar cei care pot stabili trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS, în funcție de procentul de compensare, sunt doar furnizorii de servicii medicale și medicamente.

Subliniază instanța de control judiciar că legiuitorul nu a instituit contribuția trimestrială în discuție prin raportare la vânzările fiecărui plătitor de contribuție, aceasta fiind o concluzie care lipsește de justețe și criticile recurentei-reclamante pe marginea includerii nelegale a adaosurilor practicate pe lanțul de distribuție, contribuția trimestrială fiind configurată de legiuitor în scopul asigurării sustenabilității sistemului public de sănătate din perspectivă financiară și de aceea această contribuție se raportează la valoarea decontată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

În mod corect i-a fost comunicată reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului III 2017 și nu consumul medicamentelor efectiv compensate, întrucât, din conținutul prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, ce reglementează formula de calcul a procentului p, rezultă că există identitate între noțiunea de consum de medicamente și cea de valoare a consumului de medicamente, o altă interpretare determinând imposibilitatea efectuării operațiunii matematice impuse de formulă.

Validitatea tezei ce susține comunicarea valorii consumului de medicamente rezultă și din conținutul prevederilor art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora, în cazul soluționării contestațiilor administrative până la termenul de plată prevăzut de lege, "se vor plăti contribuțiile aferente noilor sume comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate". Este deci, evident, în opinia Înaltei Curți, că transmiterea în format electronic a consumului centralizat de medicamente la care se referă prevederile art. 5 alin. (7) din ordonanța de urgență reprezintă comunicarea valorii bănești a consumului și nu a cantității de medicamente consumate exprimate în termeni fizici iar o atare concluzie trebuie coroborată cu considerentele anterior arătate, din care rezultă faptul că instituirea în sine a contribuției clawback nu constituie o formă de impozitare indirectă a subiectelor din sfera de referință a actului normativ ci o contribuție menită a asigura finanțarea sistemului public de sănătate.

Mai reține Înalta Curte, în ceea ce privește indicarea valorii consumului de medicamente în notificarea atacată, că, prin Decizia nr. 263/2013 referitoare la respingerea, ca inadmisibilă, a excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 31 alin. (1)-(5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege"".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a apreciat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.".

Ca urmare, având în vedere vasta jurisprudență a instanței de contencios constituțional potrivit căreia au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci și considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici argumentele recurentei-reclamante referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii și distribuitori în calculul contribuției clawback.

Nefondate sunt și criticile referitoare la caracterul excesiv al contribuției prin includerea în valoarea de calcul a adaosurilor entităților de pe lanțul de distribuție.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și art. 5 alin. (7) din același act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naționale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, medicamente pe care plătitorii contribuției le au în portofoliu și le declară trimestrial CNAS.

Așadar, în condițiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce, în cuprinsul formulei de calcul, se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare prin indicarea valorii consumului în notificarea contestată, în condițiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum, de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

Legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică DAPP. În plus față de consumurile individuale, CNAS determină și valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Așadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcție de valoarea de compensare a medicamentelor și nu în funcție de prețul de vânzare practicat de deținătorul de APP în lanțul de distribuție. În acest context, este de menționat faptul că existența intermediarilor în lanțul de distribuție al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile și distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deținătorul de APP la pacienți.

Este evident că, în accepțiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta-reclamanta nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuției trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraților.

Consumul de medicamente decontat/suportat conține în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parțială a medicamentelor, Casa Națională de Asigurări de Sănătate se postează în situația consumatorului final, care suportă TVA, precum și adaosurile aplicate în lanțul comercial parcurs de medicament de la producție până la consumator, nefiind validă afirmația conform cu care, decontarea valorii medicamentelor s-ar putea face la o altă valoare, respectiv prețul de vânzare al reclamantei, decât cea cu care sunt achiziționate în final medicamentele de unitățile spitalicești și farmaciile vizate de textul legal.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, în mod corect prima instanță a avut în vedere cele reținute prin Decizia nr. 484/25.09.2014 a Curții Constituționale, relevantă pe aspectul invocat în cauză, în care s-a analizat dacă prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituționale, în măsura în care "procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deținătorilor de autorizații de punere pe piață (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor".

Avându-se în vedere considerentele acestei decizii, constată Înalta Curte că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție plecând de la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, iar faptul că, atât prețul de referință cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deținătorii de autorizații de punere pe piață cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor și influența adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuții într-un cuantum mai redus.

Pe lângă această decizie, poate fi reținută și Decizia Curții Constituționale nr. 789/2015.

Instanța de contencios constituțional a avut în vedere, în esență, că nu poate fi reținută o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, atâta timp cât în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale și economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existența unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și alegerea modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați deținătorii de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar, o exclusivitate în a se îndestula din cele două fonduri.

Referitor la erorile de consum în datele comunicate de CNAS, cu referire la faptul că ar exista discrepanțe între cantitățile vândute în fiecare dintre ultimele 14 trimestre, inclusiv în trimestrul III 2017, și cantitățile compensate, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția trimestrială datorată de către subiecții plătitori ai acesteia nu se limitează doar la Lista prețurilor de referință pe unitate terapeutică, aferente medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață (CANAMED), ci legiuitorul a stabilit acele categorii de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligația de a plăti o contribuție trimestrială, respectiv, medicamente incluse în programele naționale de sănătate, medicamente cu și fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală, medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienți internați), medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

În consecință, orice medicament pus pe piață în baza unei autorizații de punere pe piață și care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 și în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuție trimestrială.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a indicat, în concret, niciun medicament în privința căruia ar exista diferențe uriașe între valorile pretins compensate de CNAS în trimestrul III 2017 și valoare vânzărilor realizate de distribuitorii săi către farmacii în același trimestru.

De altfel, aspect recunoscut și de către recurentă prin memoriul de recurs, vânzările trimestriale ale unui DAPP și consumul individual de medicamente ale aceluiași DAPP nu sunt superpozabile integral, întrucât consumul poate cuprinde medicamente care provin din stocuri anterioare.

Astfel, între data de achiziție a medicamentului de către deținătorii de autorizații de procurare/comercializare, deținere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (distribuitori engros), pe de o parte, și, ulterior, data de achiziție de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente, pe de altă parte, și, respectiv, data de eliberare către pacient (consum), poate exista un decalaj important de timp.

Este cât se poate de firesc ca, între datele de vânzare (comercializare) și datele de consum ale medicamentelor, să existe în mod obișnuit un decalaj de timp, întrucât momentul vânzării de către DAPP și momentul consumului nu sunt și nu pot fi concomitente, consumul de medicamente variind in funcție de necesitățile de moment ale fiecărui pacient. Medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, medicamentele cu și fără contribuție personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripție medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare respectiv farmacii, unități sanitare și centre de dializă și raportate lunar de către acestea, pot proveni inclusiv din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi suprapuse integral datelor de vânzări.

Or, ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienți) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție.

În ceea ce privește discrepanța între valoarea consumului aferent unor medicamente și valoarea totală a vânzărilor înregistrate de recurenta-reclamantă pentru aceeași perioadă, apreciază Înalta Curte că acest aspect nu atestă nelegalitatea notificării, pentru că trebuie avute în vedere și raportările furnizorilor primari de servicii medicale, nivelul contribuției stabilindu-se prin raportare la valoarea decontată din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății și nu prin raportare la vânzările individuale ale fiecărui plătitor de contribuție.

Referitor la alegațiile recurentei-reclamante privind încălcarea de către adresa contestată a principiului transparenței, al predictibilității fiscale și al proporționalității, întrucât ar fi în imposibilitate să efectueze verificări asupra modalității de calcul abordate de intimata-pârâtă, Înalta Curte reține că principiul predictibilității fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) Codul fiscal, este principiul care se referă la certitudinea impunerii și presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reține că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligațiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei claw-back, cei care au obligația de plată a acesteia.

De altfel, chiar Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 484/2014 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 a considerat că "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum și deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanții legali ai acestora, au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, contribuțiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanțe de urgență".

S-a mai arătat, în aceeași decizie, "că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza B. și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49)" și că, "pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP."

Curtea Constituțională a precizat și că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie.

Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită instanța de fond reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente și, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă C. împotriva sentinței civile nr. 1790 din 22 mai 2019 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 8 noiembrie 2022.