ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1008/2022

Ședința publică din data de 22 februarie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal - veche, sub nr. x/2017, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, solicitând instanței ca prin hotărârea ce va pronunța să se dispună anularea Adresei nr. x/27.07.2016 emise de CNAS, atât cu privire la valoarea procentului "p" cât și cu privire la consumul individual al DAPP în Trimestrul II 2016 comunicat prin aceasta adresa, inclusiv ca urmare a efectuării controlului judiciar asupra ordinului prin care a fost stabilit și aprobat procentul "p" în baza căruia s-a calculat contribuția trimestriala aferentă trimestrului II 2016.

Prin sentința civilă nr. 1853 din 28 mai 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea de contencios administrativ formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, dispunând anularea adresei x/27.07.2016 emisă de Casa Națională de Asigurări de Sănătate.

Pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat recurs împotriva sentinței de mai sus, prin care a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat și casarea sentinței atacate, cu respingerea acțiunii reclamantei.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

În ceea ce privește reținerile instanței de fond potrivit cărora CNAS a determinat în mod greșit baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție.

Reținerile instanței de fond, cât și cele ale reclamantei, privind nelegalitatea propriu-zisă a Notificării contestate sunt neîntemeiate, în raport de prevederile O.U.G. nr. 77/2011.

Instanța de fond s-a raportat în mod greșit la prevederile legate incidente în prezenta cauză, respectiv la prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

În conformitate cu art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea procentului

"

p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. După cum se poate observa și în formula de calcul menționată la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, legiuitorul nu face deosebire între consumul de medicamente și valoarea consumului de medicamente, așa cum reține instanța de fond.

Unul din elementele formulei de calcul a contribuției este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial și nu cantitatea acestui consum. în situația în care s-ar fi interpretat în sensul dat de către reclamantă, nu s-ar mai fi putut stabili procentul "p", deoarece în cuprinsul formulei ar fi fost unități de lucru diferite, respectiv număr de cutii, bucăți, pastile, etc, și sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar fi făcut imposibilă efectuarea unui calcul matematic.

Pe de altă parte, dacă CNAS i-ar fi comunicat reclamantei doar consumul de medicamente pe cantitate, așa cum susține, aceasta s-ar fi aflat în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcție de fiecare situație în parte. Cei care pot stabili, trimestrial, care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS, în funcție de procentul de compensare, sunt furnizorii de servicii medicale și medicamente, această valoare (acest consum) fiind validata de către casele de asigurări de sănătate.

Valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportata din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății se stabilește de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială.

Raportat la incidența dispozițiilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, dispozițiile acestui articol instituie în sarcina instituției numai obligativitatea comunicării către fiecare plătitor de contribuție a valorii procentului "p" odată cu consumul trimestrial centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, nu și obligația de a transmite și consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Recurenta a mai criticat susținerile instanței de fond referitoare la faptul că notificarea CNAS nu este motivată în fapt, reclamantei cât și instanței fiindu-le imposibil să verifice realitatea valorilor consumului de medicamente comunicat de CNAS.

În cadrul sistemului de asigurări de sănătate din România, sistemul de raportare a consumului de medicamente compensat este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G, nr. 77/2011 și prin legislația derivată.

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta nu a indicat în mod expres care sunt elementele legale obligatorii ale notificării care lipsesc în concret și pe care reclamanta le contestă ca atare și care au pus-o în imposibilitatea de a cunoaște voința manifestată de CNAS în cuprinsul actului administrativ și, respectiv, de a-si formula apărarea corespunzătoare. Din cuprinsul notificării contestate rezultă că CNAS a comunicat reclamantei acele elemente de fapt și de drept prevăzute de lege, respectiv valoarea procentului "p" și valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

În plus, susținerile instanței de fond în ceea ce privește nemotivarea actului administrativ anulat, sunt vădit eronate în condițiile în care reclamanta a dezvoltat pe larg, în cuprinsul cererii de chemare în judecată, argumentele contrare obligației de plată a contribuției claw-back aferentă trimestrului de referință.

În legislația specifică exista prevederi clare referitoare la modul de raportare a datelor privind consumul centralizat trimestrial de medicamente de către furnizorii de servicii medicale (art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 astfel cum a fiost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014). Pe cale de consecință, potrivit prevederilor mai sus menționate, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi si centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Prin urmare, în aplicarea prevederilor legale, Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic fiecărui deținător de autorizație de punere pe piața respectiv reprezentant legal al acestuia, consumul centralizat la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum si pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis. în tratamentul spitalicesc si pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate si din bugetul Ministerului Sănătății.

Astfel, datele raportate de furnizorii de medicamente, (farmacii) reprezintă medicamentele înregistrate ca fiind eliberate asiguraților care se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate în sistemul de asigurări sociale de sănătate; datele raportate de unitățile sanitare și centrele de dializă sunt înregistrate în evidențele acestora, urmare a procedurilor de achiziții derulate pentru procurarea medicamentelor necesare acordării serviciilor medicale către asigurați și, pe cale de consecință, acestea sunt datele care au stat la baza emiterii notificării contestată de recurenta reclamantă.

Mai mult, prin Decizia nr. 144 din 12 martie 2015, publicata în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 335/2015, Curtea Constituțională a reținut ca transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor. De altfel, datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor ari 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, pot fi contestate de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor, iar depunerea contestațiilor nu suspendă obligația de plată a contribuției trimestriale datorate. Contestațiile vor avea ca obiect datele aferente trimestrului pentru care au fost comunicate, potrivit art. 5 alin. (7) și vor fi soluționate prin emiterea unui act administrativ, comunicat contestatarilor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora. Ulterior comunicării actului administrativ sau la expirarea termenului de 30 de zile, contestatarul se poate adresa instanței de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Pe cale de consecință, rezultă că reclamanta contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată, or, aceste aspecte exced controlului instanței de contencios administrativ și nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acțiune, în cadrul procesual fixat chiar de către reclamantă, care nu a înțeles să invoce excepția de neconstituționalitate sau de nelegalitate a dispozițiilor legale criticate, aspect trecut cu vederea de către instanța de fond.

Recurenta a mai arătat că CNAS a solicitat Consiliului Concurenței comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.

Prin adresa nr. x/30.09.2013, înregistrată la Casa Națională de Asigurări de Sănătate sub nr. x/20.09.2013, Consiliul Concurenței a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului na se încadrează în datele esențiale pentru verificarea modalității de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Pentru a transparentiza procesul de calcul a taxei de clawback, începând cu trimestrul III 2013 și implicit și pentru trimestrul II 2016, CNAS a afișat pe site-ul propriu, valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr 77/2011, înregistrate în platforma informatica a asigurărilor sociale de sănătate, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011.

Centralizarea valorii consumului de medicamente s-a efectuat la un nivel de agregare a datelor care să nu împiedică buna funcționare a pieței și care să nu diminueze disponibilitatea agenților economici de a se concura.

Având în vedere mecanismul legal învederat mai sus, recurenta a considerat că în mod eronat instanța de fond și-a însușit concluziile expertului desemnat în prezenta cauza, având în vedere faptul că întreaga analiză a expertului contabil desemnat a făcut referire în principal la aplicabilitatea prevederilor Ordinului Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1053/17.11.2015 pentru aprobarea metodologiei și a formatului de raportare lunară de către casele de asigurări de sănătate la CNAS a valorii consumului centralizat de medicamente, precum și a prevederilor art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare. Aceste prevederi legale nu au fost puse în aplicare în mod corespunzător de către expertul contabil desemnat în cauză.

Prin urmare, expertul contabil nu a luat în considerare datele care au stat la baza stabilirii contribuției trimestriale și anume datele electronice transmise de furnizorii de serviciii medicale caselor de asigurări de sănătate în sistemul informatic unic integrat.

Totodată, însuși expertul desemnat a reținut faptul că prevederile art. 1 din Anexa Ordinului Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1058/17.11.2015 sunt exprese în ceea ce privește faptul că "Casele de asigurări de sănătate au obligația validării electronice lunare a valorii consumului de medicamente care include și TVA, raportat în format electronic în Platforma informatică din asigurările de sănătate de către farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă (...)."

La dosarul cauzei au fost depuse documente relevante cu privire la datele care au stat la baza notificării transmise în format electronic către subiectul plătitor al contribuției trimestriale, documente care au fost puse și la dispoziția expertului judiciar desemnat în cauză, inclusiv consumul de medicamente care a stat la baza stabilirii procentului "p".

Aceste date au fost aprobate prin Ordinul Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 619/27.07.2016, prin care s-a aprobat valoarea consumului total de medicamente suportate din FNUASS și din Bugetul MS pentru trim. II 2016, medicamente suportate din FNUASS și din Bugetul MS pentru trimestrul de referință, precum și procentul "p" aferent aceluiași trimestru.

Astfel, din cele mai sus prezentate rezultă că instanța de fond și-a însușit în mod eronat concluziile expertului desemnat, în sensul în care acesta a fost în imposibilitatea efectuării expertizei, CNAS depunând întreaga documentație solicitată, în vederea efectuării acestei expertize judiciare.

S-a mai arătat că CNAS nu are cunoștință despre datele de identificare ale loturilor de medicamente vândute de către reclamantă sau despre hotărâri judecătorești rămase definitive prin care instanțele de judecată să fi anulat elemente referitoare la consumul de medicamente înregistrat în trimestrul de referință. Mai mult decât atât, recurenta a arătat că a anexat obiecțiunilor la raportul de expertiză o lucrare de expertiză judiciară dintr-o cauză similară, în care expertul desemnat a fost în măsură să efectueze lucrarea, raportat la același set de înscrisuri.

Având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de către reclamanta din prezenta cauza sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, acordate persoanelor asigurate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pentru serviciile medicale), în condițiile neefectuării plății acestei contribuții ar rezulta o pagubă pentru Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraților.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

Reclamanta A. S.R.L. a formulat întâmpinare față de recursul declarat, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

In ceea ce privește primul motiv de recurs invocat de CNAS, s-a arătat că acesta este străin de motivarea data de de prima isntanță atunci când expune raționamentul sau juridic în legătura cu baza de calcul a contribuției ce trebuie avuta in vedere de către autoritate, pentru comunicarea datelor in vederea stabilirii, calcului si declarării taxei de clawback. In nici un caz, instanța de fond nu a avut în vedere cantitatea consumului total trimestrial, astfel cum critica recurenta CNAS, ci valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS sau din bugetul MS aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin critica adusa pe primul motiv de recurs, in mod greșit si nelegal recurenta muta întreaga analiza pe aspectul consumului de medicamente si nu al valorii consumului de medicamente, aspect ce urmează sa fie cenzurat de instanța de recurs. Nu acesta a fost argumentul pentru care prima instanță a apreciat ca nelegală Notificarea CNAS ce formează obiectul prezentei cauze. În speța, instanța de fond a analizat aspectul ca, in baza principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, reglementat de art. 56 alin. (2) din Constituție, un contribuabil poate fi obligat sa suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii. Or, de vreme ce valoarea consumurilor comunicate de CNAS include si adaosurile comerciale percepute pe lanțul de distribuție, si care reprezintă venituri ale altor entități, taxarea DAPP-urilor cu privire la aceste venituri ce nu sunt ale lor reprezintă o modalitate nelegala de impunere.

Nici al doilea motiv de recurs formulat de CNAS nu este fondat, urmând a fi respins in consecința, având in vedere ca, in urma demarării procedurii de verificare a Datelor CNAS in baza raportului de expertiza contabila dispus la fond, prima instanță a luat act de situația juridica confirmata de raportul de expertiza, in sensul ca nu se poate identifica consumul trimestrial total individual, ea urmare a lipsei comunicării de către CNAS a datelor necesare identificării acestui consum.

Intimata a invocat faptul că ca d-na expert B. menționează in mod expres aspectul ca nu a putut răspunde la obiectivele 3, 4 si 5 ale expertizei contabile, astfel cum au fost stabilite de instanța, in lipsa comunicării tuturor datelor solicitate de la CNAS, în baza adresei nr. x/10.10.2017.

Astfel, deși au fost solicitate in mod expres Anexele 1 si 2 la Ordinul 1058/2015 pentru aprobarea metodologiei si a formatului de raportare lunara de către casete județene de asigurări de sănătate la Casa Naționala de Asigurări de Sănătate a valorii consumului centralizat de medicamente, CNAS a comunicat doar Anexa 2 la Ordinul 1058/2015.

De fiecare data când a fost solicitata Anexa l la Ordinul 1058/2015, CNAS a manifestat o poziție de forța, refuzând punerea acestor date la dispoziție, deși numai in baza Anexei 1 la Ordinul 1058/2015 se poate verifica codul de identificare al medicamentului (CIM), detinatorul APP, valoare validata aferenta consumului de medicamente raportat de farmaciile cu circuit deschis (CD) si valoare validata aferenta consumului de medicamente raportat de unitățile sanitare cu paturi si centrele de dializa (farmacii cu circuit inchis - CI). Numai in baza acestor informații, d-na expert contabil putea analiza si formula un răspuns la Obiectivele 3, 4 si 5 ale expertizei, si bineinteles, la rândul ei, instanța de fond putea efetua analiza de legalitate a Notificării CNAS contestate.

Astfel, deși este identificat procentul "p" raportat la datele cuprinse in Anexa 2 la Ordinul nr. 1058/2015, la o valoare de 15,67 %, ușor diferita de cea comunicata de CNAS in baza notificării ce formează obiectul prezentei cauze (respectiv 15,64 %), cu toate acestea, acest procent nu poate fi aplicat la consumul individual al DAPP Angelini, neputând fi identificat cuantumul taxei de clawback aferenta trimestrului II 2016, aspect inadmisibil si de neacceptat, fiind vădit nelegala Notificarea CNAS ce sta la baza plății taxei de clawback din partea societății.

Aceasta analiza a Anexei 1 la Ordinul 1058/2015 se impunea cu atât mai mult cu cat valoarea consumului total trimestrial este diferită fata de cea comunicata de CNAS, fiind vorba de o diferența in plus a consumului de medicamente suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sănătății, in cuantum de 602.729,43liei. Ca atare, întreaga formula de calcul a contribuției trimestriale va suferi modificări.

In lipsa analizării si verificării oricăror date cuprinse in Anexa l la Ordinul 1058/2015, nu poate fi identificat consumul individual trimestrial al DAPP Angelini, aspect esențial in determinarea calculului contribuției trimestriale aferente trimestrului 11/2016. De asemenea, in lipsa verificării codului de identificare al medicamentului (CIM) (cuprinsa in Anexa 1 la Ordinul 1058/2015), nu s-a putut răspunde nici la obiectivele 4 si 5 ale expertizei, necesare pentru lămurirea apărărilor formulate pe fondul cauzei, nu s-a putut verifica daca respectivele medicamente erau incluse sau nu in lista medicamentelor compensate aprobata de H.G. nr. 720/2008 si daca a fost respectat cuantumul legal de compensare.

Răspunsul parțial pe care il cuprinde Raportul de expertiza cu privire la Obiectivele 1 si 2, confirma teza privitoare la datele eronate pe care le conține Notificarea x/27.07.2016 emisa de CNAS către DAPP Angelini, pentru stabilirea, calculul si declararea contribuției trimestriale aferenta trimestrului II 2016.

Raportul de expertiza efectuat in alt dosar invocat de CNAS in susținerea celui de-al doilea motiv de recurs nu are relevanta in prezenta cauza, întrucât nu se cunoaște daca in respectivul dosar CNAS a comunicat toate documentele solicitate de expert pentru identificarea si verificarea consumurilor totale individuale trimestriale ale DAPP.

In condițiile in care Raportul de expertiza contabila confirma aspectul ca nu pot verificate in cauza datele primare ce au stat la baza valorii consumurilor din cadrul Notificării CNAS (ca urmare lipsei transmiterii acestora de către CNAS), apare ca vădit legala si corecta analiza instanței de fond, care apreciază ca nu se poate exercita controlul de legalitate asupra Notificării CNAS contestate, aspect ce impune anularea actului administrativ unilateral in virtutea respectării principiului prevîzibilitătii si transparentei fiscale, precum si al dreptului ta apărare.

Motivarea in drept si in fapt a actului administrativ este o cerința imperativa a legii, decurgând din principiul transparentei decizionale. De asemenea, motivarea in drept si in fapt ar da posibilitatea reclamantei sa evalueze in mod corect si complet actul in cauza si sa analizeze acuratețea, legalitatea si temeinicia datelor comunicate.

Pe de alta parte, principiul legalității actelor administrative presupune atât ca autoritățile administrative sa nu încalce legea, cat si ca toate deciziile lor sa se întemeieze pe lege. El impune, in egala măsura, ca respectarea acestor exigente de către autoritari sa fie in mod efectiv asigurata.

Prin urmare, in procesul executării din oficiu a actelor administrative trebuie asigurat un anumit echilibru, precum si anumite garanții de echitate pentru particulari, intrucat acțiunile autorităților publice nu pot fi discreționare, iar legea trebuie sa furnizeze individului a protecție adecvata împotriva arbitrariului. A admite o opinie contrara, respectiv a permite autoritarilor publice sa emită acte administrative care dau naștere unor obligații in sarcina destinatarilor, fără a permite acestora sa cunoască si sa evalueze temeiurile acestora, si fără a da instanței competente posibilitatea verificării efective a legalității acestor acte, ar echivala cu admiterea exercitării excesului de putere de către aceste autorități.

Acest exces de putere, însă, reprezintă o încălcare a legii, astfel cum rezulta din prevederile art. 2 alin. (1) lit. m) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, care definește excesul de putere ca fiind exercitarea dreptului de apreciere, aparținând autorităților administrației publice, prin încălcarea drepturilor si libertăților fundamentale ale cetățenilor, prevăzute de Constituție sau de lege.

Prima instanță a reținut in cauza faptul ca Notificarea CNAS este motivata in drept, insa conține o motivare insuficienta in fapt, aspect care nu permite reclamantei verificarea informațiilor pe baza cărora urmează sa calculeze si sa declare contribuția prevăzuta de O.U.G. nr. 77/2011. Din informațiile chiar parțiale cuprinse de raportul de expertiza efectuat la fond reies alte date care nu corespund nici măcar in privința procentului "p" comunicat de CNAS pentru trimestrul II 2016. Ca atare, o documentație insuficienta care sa stea la baza calculului datelor CNAS si care sa permită verificarea datelor cuprinse în notificarea CNAS nu poate ramane nesanctionata, întrucât s-ar deschide calea abuzului.

Reclamanta nu a contestat modul de raportare a datelor sau formula de stabilire si de calcul a taxei de clawback impusa de O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum invoca in mod eronat recurenta CNAS.

CNAS aceasta răspunde atât pentru fapta proprie, de a utiliza datele colectate de la casele de asigurări de sănătate, fără o minima verificare, cat si pentru acțiunile instituțiilor subordonate. Pe de alta parte, potrivit art. 267 alin. (1) din Legea nr. 95/2006, casele de asigurări sunt instituții publice, cu personalitate juridica, cu bugete proprii, in subordinea CNAS.

Prin urmare, parata CNAS nu se poate apăra in calitate de emitent al actului administrativ, invocând culpa persoanelor implicate in mecanismul de colectare a datelor necesare stabilirii contribuției trimestriale. Or, in economia contribuției reglementate de O.U.G. nr. 77/2011, rolul CNAS este mult mai important decât acela de simplu centralizator al unor date transmise din teritoriu. CNAS este investita cu prerogativele, dar si cu obligația de a verifica si asigura legalitatea datelor centralizate de la casete județene de asigurări de sănătate, respectiv de la furnizori.

Lipsa de transparenta de care a dat dovada CNAS in procedura de stabilire a valorilor comunicate nu face decât sa întărească dubiile cu privire la corectitudinea si acuratețea datelor comunicate de CNAS. Pe de alta parte, sumele achitate de reclamantă cu titlu de taxa de clawback aferenta trimestrului II 2016 nu fac parte din Fond, ci sunt sume suplimentare, provenite din patrimoniul său și nicidecum din bugetul statului, astfel ca nu poate fi primita nici critica recurentei in sensul ca s-ar ingradi accesul la medicamente al asiguraților.

În drept, au fost invocate prevederile art. 490 alin. (2) raportat la art. 471 indice 1 alin 3 din C. proc. civ.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat, pentru următoarele considerente:

5.1. Argumente de fapt și de drept relevante

În fapt, prin notificarea nr. x/27.07.2016 emisă de CNAS, prin care i-au fost comunicate următoarele:

- valoarea procentului "p" pentru trimestrul II 2016 de 15,64%;

- Bat de 1.515 milioane RON

- CTt de 1.795.886.580,79 RON

La data de 11.08.2016, reclamanta a expediat către CNAS contestația îndreptată împotriva notificării. Prin adresa nr. x/08.09.2016, pârâta a formulat un răspuns la contestația înregistrată de reclamanta împotriva notificării în sensul respingerii acesteia.

Prima instanță a apreciat ca notificarea nr. x/27.07.2016 si adresa nr. x/08.09.2016, sunt nelegale, deoarece: pârâta a determinat în mod greșit baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție; cele două acte atacate nu sunt motivate. În raport cu aceste cauze de nelegalitate a celor două acte administrative, prima instanță nu a mai examinat celelalte motive invocate de reclamantă.

5.2. Analiza motivelor de recurs invocate de recurenta-pârâtă și a apărărilor intimatei-reclamante

În ceea ce privește primul motiv de nulitate a actelor atacate reținut de prima instanță, respectiv faptul că pârâta a determinat în mod greșit baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție, Înalta Curte constată că este fondat.

Înalta Curte constată că motivarea primei instanțe pe acest aspect are în vedere două idei principale: pe de o parte, faptul că procentul "p" se aplica asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS sau din bugetul MS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție; pe de altă parte, faptul că valoarea consumului aferent "vânzărilor fiecărui plătitor" înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deținător de APP) le face, de regula, distribuitorilor angrosișt și că interpretarea data de pârât, respectiv aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanțul de distribuție și care reprezintă venituri ale altor entități și taxarea deținătorului de APP cu privire la aceste venituri ce nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegală de impunere care încalcă principiile justei așezări a sarcinilor fiscale prevăzut în art. 56 alin. (2) din Constituție.

În ceea ce privește prima susținere, este de remarcat, în primul rând, că distincția între cele două sintagme pe care a pretins-o reclamanta are ca scop excluderea din baza impozabilă a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor (precum și a TVA), aceasta pretinzând că procentul "p" din formula de calcul a contribuției prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 ar trebui să se aplice nu la valoarea de compensare (adică la valoarea consumului de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări), ci la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție (adică prin scăderea din valoarea de compensare anterior menționată a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor).

Instanța de fond a interpretat și aplicat în mod greșit prevederile art. 3 alin. (1) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, întrucât noțiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente și, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție din cuprinsul dispozițiilor citate, au aceeași semnificație și reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului "p", cât și în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total și, respectiv, individual).

În ceea ce privește includerea adaosurilor în valoarea consumului de medicamente, Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

Așadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS, iar a accepta poziția procesuală a reclamantei ar însemna ca instanța de judecată să se substituie legiuitorului și să statueze altfel decât a fost edictată voința acestuia.

În plus, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituțională a României s-a pronunțat asupra constituționalității prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenției Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuție trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente și vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susținerile privind greșita includere a adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro și farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicție cu cele afirmate de Curtea Constituțională în Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 3 indice 1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției claw-back să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de claw-back este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

Or, însăși Curtea Constituțională a statuat prin Decizia nr. 263/2013, că potrivit jurisprudenței sale constante, forța obligatorie ce însoțește dispozitivul se aplică și considerentelor deciziilor Curții Constituționale, instanțele judecătorești urmează să aplice prevederile legale potrivit deciziilor Curții Constituționale.

Și în decizia nr. 701/2018, Curtea Constituțională a reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că deținătorilor APP li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă, acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de autorizație de punere pe piață.

Înalta Curte constată caracterul nefondat al argumentelor privind încălcarea principiului justei așezări a sarcinii fiscale și a principiului libertății contractuale, toate argumentele aduse de intimată având legătură cu aspecte de oportunitate comercială, iar nu cu aspecte de nelegalitate a modalității de aplicare a legii de către prima instanță, în contextul în care deciziile instanței constituționale au statuat concordanța prevederilor legii cu Constituția.

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul fondat al acestui motiv de casare referitor la nelegalitatea sentinței sub aspectul considerării ca nelegală a includerii adaosurilor comerciale în valorile de consum de medicamente - baza de calcul a contribuției reglementate de O. U. G. nr. 77/2011.

De asemenea, în condițiile în care prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire în mod explicit la valoarea consumului de medicamente (iar nu a vânzărilor), Înalta Curte apreciază că textul este suficient de clar, nepunându-se problema existenței unui dubiu și deci nici problema aplicabilității principiului "in dubio, contra fiscum".

Nu poate fi primită nici susținerea intimatei-reclamante în sensul că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriilor activități ori beneficii, în condițiile în care această susținere contrazice considerentele obligatorii ale deciziilor Curții Constituționale, prin care s-a constatat constituționalitatea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente ce constituie baza de calcul a contribuției trimestriale.

In ceea ce privește susținerea intimatei în sensul că primul motiv de recurs invocat de CNAS este străin de motivarea data de prima instanță, deoarece instanța de fond nu a avut în vedere cantitatea consumului total trimestrial, astfel cum critica recurenta CNAS, ci valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS sau din bugetul MS aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, Înalta Curte constată că este nefondată. Astfel, implicit, prin raționamentul oferit care avea în vedere valoarea vânzărilor reclamantei fără adaosurile comerciale ale distribuitorilor, se ajungea la concluzia necesității comunicării cantitative a consumului; or, prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA.

În concluzie, față de aspectele criticate și cele statuate de prima instanță, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o greșită aplicare a legii în privința acestui aspect.

În ceea ce privește cel de-al doilea motiv de recurs, prin care recurenta a criticat susținerile instanței de fond referitoare la faptul că notificarea CNAS nu este motivată în fapt, Înalta Curte constată, de asemenea, că este fondat.

Prima instanță a reținut că notificarea este motivată în drept, dar conține o motivare insuficientă în fapt, care nu permite reclamantei verificarea informațiilor pe baza cărora urmează să calculeze și să declare contribuția prevăzută de articolul 1 din O.U.G. nr. 77/2011. Este adevărat că articolul 5 alin. (7) din această ordonanță prevede că CNAS transmite în format electronic persoanelor prevăzute la articolul 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, dar transmiterea acestor date nu trebuie făcută într-o manieră care să nu dea contribuabilului posibilitatea să verifice modul de stabilire a datelor care îi sunt comunicate, această verificare putând fi făcută doar de autoritatea emitentă a actelor. Notificarea emisă de pârât nu cuprinde nicio motivare pentru care valoarea consumului de medicamente reprezintă o anumită sumă. Notificarea nr. x/27.07.2016 emisa de CNAS cuprinde în conținutul acesteia o serie de date centralizate a căror realitate nu poate fi verificată, din cauza lipsei datelor primare pe care s-au fundamentat.

În această privință, prima instanță a reținut că din raportul de expertiză contabilă realizat în cauză a rezultat că C.N.A.S. nu i-a pus la dispoziție documentele justificative și detaliile conform actelor normative ce reglementează taxa de clawback și că nu se poate stabili valoarea vânzărilor totale de medicamente suportate din F.N.U.A.S.S. și bugetul M.S. pentru trimestrul II/2016 aferent vânzărilor reclamantei. Expertul a reliefat și alte deficiențe ale sistemului administrativ de colectare a datelor necesare stabilirii contribuției clawback, care conduc la concluzia că datele nu au fost corect stabilite.

Prima instanță a mai adăugat că notificarea este nelegală și din perspectiva nerespectării dreptului la apărare, în sensul că autoritatea publică a emis un act a cărui legalitate nu poate fi verificată din cauza lipsei datelor primare pe care s-a fundamentat. Devine imposibil atât pentru reclamantă, cât și pentru instanță, să facă toate verificările necesare, în vederea stabilirii cu exactitate a medicamentelor comercializate de reclamantă în România, a cantităților vândute în diferite perioade.

Înalta Curte constată că este fondată această critică din recurs, potrivit căreia instanța a stabilit cu aplicarea greșită a art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 faptul că notificarea contestată nu a fost motivată în fapt și în drept.

Actul normativ care reglementează contribuția pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății (contribuția clawback) este O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare. Prin art. 3 și art. 5 din ordonanță sunt specificate: modalitatea de calcul a contribuției, datele care se comunică contribuabililor de către C.N.A.S în vederea stabilirii, calculului și declarării contribuției și modalitatea de comunicare a acestor date.

Potrivit acestor prevederi, C.N.A.S transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuției consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, pe baza acestor informații efectuându-se de către persoana obligată la plată stabilirea, calculul și declararea contribuției.

Cu alte cuvinte, potrivit dispozițiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuția și stabilește procedura de calcul și declarare a acesteia, obligația C.N.A.S este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicații cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

De altfel, Curtea Constituțională a fost sesizată repetat cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, și, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din ordonanță, astfel cum a fost modificată și completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituționale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informație, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita și de a obține informațiile direct de la farmacii și spitale, în ceea ce privește consumul total de medicamente pe baza căruia se stabilește valoarea taxei datorate.

Curtea Constituțională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât și prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor.

De altfel, atâta timp cât marja de apreciere a autorității în ce privește conținutul notificării este inexistentă, nefiind vorba despre o veritabilă decizie administrativă, ci, mai degrabă, despre o operațiune material-tehnică, nu sunt aplicabile exigențele în materie de motivare specifice actului administrativ, fiind suficient doar ca notificarea să aibă conținutul prescris de lege, aspect care nu este contestat.

Analizând criticile concrete ale recurentei, Înalta Curte le constată fondate, luând în considerare că art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, prin niciunul dintre alineatele sale, nu impune CNAS, nici la emiterea notificării și nici în soluționarea contestației administrative, efectuarea unor verificări exhaustive asupra datelor comunicate referitoare la consumul individual de medicamente înregistrat în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Prin urmare, intimata susține fără temei că, lipsind documentația care să probeze demersurile și rezultatele verificărilor pe care CNAS să le fi făcut în vederea emiterii notificării și soluționării contestației administrative, ar trebui să se rețină nemotivarea răspunsului la contestație și a notificării. O astfel de aserțiune nu poate fi reținută, într-o corectă aplicare a dispozițiilor art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011.

Pe de altă parte, instanța de fond a stabilit, cu aplicarea greșită a legii, că notificarea adresată de CNAS nu răspunde întocmai cerințelor impuse de art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, din cuprinsul cărora ar reieși o obligație a CNAS de a comunica plătitorului de contribuție raportările făcute de casele teritoriale de asigurări de sănătate și implicit de a o comunica la dosar în vederea efectuării expertizei judiciare în cauză.

Intimata susține fără temei că lipsa unei asemenea obligații echivalează cu o lipsă a unui control efectiv de legalitate și temeinicie al actului administrativ (care ar contraveni Legii nr. 554/2004). În contenciosul administrativ se analizează motivele de nelegalitate expuse prin cererea de chemare în judecată la adresa actului administrativ, iar reclamanta nu a indicat în mod expres care sunt elementele legale obligatorii ale notificării care lipsesc în concret și pe care reclamanta le contestă ca atare și care au pus-o în imposibilitatea de a cunoaște voința manifestată de CNAS în cuprinsul actului administrativ și, respectiv, de a-si formula apărarea corespunzătoare. Din cuprinsul notificării contestate rezultă că CNAS a comunicat reclamantei acele elemente de fapt și de drept prevăzute de lege, respectiv valoarea procentului "p" și valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Înalta Curte constată că, deși acest aspect este negat de reclamantă, implicit prin criticile aduse se pune în discuție ca atare chiar mecanismul de stabilire a contribuției, ceea ce în sine reprezintă o critică de neconstituționalitate sau de lipsă de oportunitate a legii, critici ce nu pot intra în sfera de verificare a instanței de contencios administrativ. Or, câtă vreme normele juridice amintite nu sunt abrogate sau declarate neconstituționale, ele se impun ca atare instanței de judecată în soluționarea cauzei de față, dat fiind că art. 124 din Constituția România prevede că "(1) Justiția se înfăptuiește în numele legii. (…) (3) Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii.".

Cât timp recurenta-pârâtă a comunicat informațiile impuse de prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, iar la baza acestora rezultă că stau date concrete existente în sistemul anume nominalizat de norma juridică incidentă, nu se poate reține insuficienta motivare a actului administrativ atacat. Aspectele invocate de reclamantă legate de necesitatea asigurării posibilității verificării corectitudinii datelor comunicate de recurenta-pârâtă prin notificarea atacată sunt juste, dar cât timp chiar baza concretă a legislației a fost supusă mecanismului verificării constituționale, orice critică care atinge acest aspect atacă implicit natura constituțională a normelor.

Cum a subliniat prima instanță, statelor le-a fost recunoscut dreptul de a percepe impozite sau alte contribuții, dispunând în materie fiscală de o mare marjă de acțiune cu privire la mijloacele pe care pot să le utilizeze în acest scop, aparținând autorităților naționale competența să decidă perceperea de impozite, alte taxe sau contribuții, potrivit aprecierii necesităților politice, economice și sociale. Statele trebuie să dispună de o amplă latitudine privitoare la măsurile pe care le adoptă în domeniile economice și sociale deoarece, datorită cunoașterii directe a societății și a nevoilor sale autoritățile naționale se găsesc, în principiu, în situația de a aprecia mult mai adecvat decât judecătorul internațional ce înseamnă, în asemenea materii, imperativele de utilitate publică, afară dacă aprecierea lor ar fi lipsită de orice bază rezonabilă (a se vedea CEDO, cauza Stec și alții c. Regatul Unit, 12 aprilie 2006, §51).

Or, în cauza de față, nu se poate considera că ar exista o apreciere a au