ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3101/2021

Obiectul litigiului dedus judecății Prin cererea de chemare în judecată, formulată la 24.05.2018, reclamanții A. și B. - practicieni în insolvență, au formulat acțiune în anulare împotriva Ordinului Președintelui ANAF nr. 2442/2016 privind procedurile de agreare și selecție a practicienilor în insolvență de către ANAF- Reclamanții au solicitat anularea în parte a respectivului ordin, respectiv anularea capitolului III, art. 14 - 22 și anexele 6, 7 și 8, întrucât aceștia se consideră vătămați într-un drept și într-un interes legitim prin acest act administrativ. 1.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința nr. 422 din 14 septembrie 2018, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanții A. și B. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice - ANAF și în consecință a anulat în parte anexele nr. 6, 7 și 8 ale Ordinului nr. 2442/2016 al ANAF referitoare la criteriile tehnice. Prin aceeași hotărâre a fost respinsă acțiunea reclamanților în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și a admis în parte acțiunea formulată de reclamanți în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice - ANAF. 1.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței nr. 422 din 14 septembrie 2018 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate și rejudecând cauza să se respingă în totalitate cererea de chemare în judecată. În susținerea cererii de recurs, recurenta a dezvoltat următoarele critici: Sub un prim aspect, se soslicită a se reține că motivele expuse de reclamanți sunt generale, criticând anexele ordinului și învederând practic faptul că ordinul adaugă la prevederile cu caracter general ce reglementează profesia de practician în insolvență, limitând sau îngrădind dreptul acestora de liberă practică. După cum se poate constata din dispozițiile Ordinului Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscala nr. 2442/2016, actul normativ atacat are în vedere reglementarea selecția practicienilor în insolvență agreați de Agenția Națională de Administrare Fiscala pentru a fi numiți în dosare de insolvență fără ca acesta să aducă modificări prevederilor legii insolvenței. Potrivit dispozițiilor art. 20 din din ordin "Organele fiscale care au calitatea de creditori fiscali în dosarele care au ca obiect procedura insolvenței vor propune judecătorului-sindic și vor vota desemnarea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, după caz, în condițiile prezentului ordin, numai dintre cei înscriși pe Lista practicienilor în insolvență agreați de către Agenția Națională de Administrare Fiscală." Astfel cum se poate constata din dispozițiile legale sus menționate, actul normativ atacat vizează în concret selecția practicienilor în insolvență care urmează a fi propuși judecătorului sindic și care urmează a fi votați în vederea desemnării ca administratori judiciari sau lichidatori de către organele fiscale care au calitatea de creditor fiscal și nu desemnarea efectivă a practicienilor în insolvență ca administratori sau lichidatori în cadrul dosarelor de insolvență. Prin acest act normativ au fost instituite criterii în baza cărora organele fiscale își pot exprima poziția în dosarele de insolvență în calitate de creditor, alături de alți creditori, în vederea luării unei hotărâri. Atâta vreme cat oricare alt creditor își poate exprima poziția în privința desemnării practicienilor în insolvență ca administratori judiciari sau lichidatori conform propriilor criterii pe care acesta și le stabilește, nu se înțelege de ce organele fiscale, în calitate de creditor, nu își pot exprima poziția în funcție de anumite criterii. Desemnarea efectivă a practicienilor în insolvență și confirmarea acestora se realizează în conformitate cu dispozițiile Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, atribuția numirii fiind reglementată strict în sarcina instanței de judecata - organ care aplica procedura insolvenței - prin judecătorul sindic. Contrar celor argumentate de instanța de fond, întrucât Legea nr. 85/2014, reglementează posibilitatea oricărui creditor ce deține cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor să decidă fără consultarea adunării creditorilor desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul celui numit provizoriu, să-l confirme pe acesta și să îi stabilească remunerația, de această facultate legală nu se bucură doar ANAF, care prin Ordinul contestat a reglementat o procedură de selecție a practicienilor în insolvență, ci toți creditorii cu creanțe în cuantumul minim prevăzut de textul de lege. Nici susținerea ca acele criterii avute în vedere de reclamanți si de instanța de fond, anulate prin hotărârea recurată sunt discriminatorii și creează premisele exercitării unei concurențe neloiale între practicienii în insolvență, nu este întemeiată, întrucât la procedura de selecție reglementată de Ordinul nr. 2442/2016 poate participa orice practician în insolvență, care în termenul stabilit de ANAF trebuie să depună oferta sa ce conține documentele cerute de Ordin. Instituirea acestei proceduri prin care practicienii în insolvență sunt selectați de către ANAF, este în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 85/2014 și O.U.G. nr. 86/2006, în scopul protejării intereselor sale, Agenția Națională de Administrare Fiscală, prin structurile sale din teritoriu, atunci când este creditor cu o creanță mai mare de 50% din valoarea totală a masei credale, poate numi un administrator judiciar sau un lichidator judiciar, pe care 1-a selectat anterior potrivit criteriilor prevăzute de acest ordin. Nu se poate susține ca dispozițiile Ordinul nu creează discriminări și concurență neloială între practicienii în insolvență în condițiile în care orice persoană ce îndeplinește condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 86/2006 poate participa la procedura de selecție organizată de Agenția Națională de Administrare Fiscală. Contrar reținerii instanței de fond, dispozițiile Ordinului președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nu limitează în niciun fel exercitarea profesiei de practician în insolvență, cu atât mai mult cu cât accesul la procedura de selecție este deschis tuturor practicienilor în insolvență, rămânând la latitudinea acestora dacă optează pentru agrearea sau selecția de către organul fiscal. Reclamanții sunt nemulțumiți doar de modalitatea de punctare a acestora, cu precădere, a celor noi în profesie. Procedura de agreare cât și cea de selecție este una permisivă neîngrădind în niciun fel desfășurarea activității de către practicienii în insolvență. Se menționează că nu este obligatorie condiția agreării de către ANAF sau participarea la selecțiile organizate de organul fiscal pentru desfășurarea activității de practician în insolvență, ordinul nefiind unul de autorizare a activității acestei profesii, ci doar un cadru legal menit să reglementeze activitatea organelor fiscale în calitatea acestora de creditori în dosarele de insolvență. Criteriile de selecție prevăzute in cuprinsul Ordinului nr. 2442/2016 sau în anexele acestuia nu pot fi calificate ca și criterii discriminatorii, Agenția Națională de Administrare Fiscală în calitatea sa de administrator al bugetului general consolidat și din aceasta perspectiva creditor al debitorilor aflați în procedura insolvenței, stabilindu-le anumite criterii tot în considerarea interesului public pe care gestiunea sumelor datorate bugetului general consolidat ii presupune. 1.

Apărările formulate în cauză Intimatul Consiliul Concurenței a depus întâmpinare la data de 19.12.2018 prin care a solicitat să se mențină dispozițiile sentinței recurate în ceea ce privește lipsa calității procesuale pasive în ceea ce îl privește. Intimații - reclamanți A. și B. au depus întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursului ca fiind nefondat și menținerea ca temeinică și legală a sentinței recurate. 1.

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția din 05 martie 2019, instanța constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 decembrie 2021. Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanța, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit inițial prin Rezoluția din 05 martie 2019 și a stabilit un nou termen de judecată la data de 25 mai 2021. II. Considerentele și soluția instanței de recurs 2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtei este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Prin Ordinul Președintelui ANAF nr. 2442/2016 privind procedurile de agreare și selecție a practicienilor în insolvență de către Agenția Națională de Administrare Fiscală, a cărui legalitate a fost dedusă judecății în prezenta cauză, a fost stabilită, așa cum de altfel rezultă din denumirea sa, procedura de selecție a practicienilor în insolvență înscriși în lista practicienilor agreați de către ANAF pentru susținerea desemnării acestora în procedurile de insolvență deschise pentru contribuabilii pe care îi administrează ANAF și unitățile teritoriale. Prima instanță a dispus admiterea acțiunii și anularea acestui ordin în parte, apreciind în esență că prin instituirea criteriilor tehnice, se creează un tratament discriminatoriu al practicienilor în insolvență, fiind favorizați anumiți practicieni în detrimentul celor care nu dispun de resurse suficiente pentru a încheia o poliță mai mare, care nu au această calitate de minim trei ani sau care au care au instrumentat un număr mai mic de dosare, etc., iar prin excluderea unei categorii importante de practicieni nefiind asigurată libera concurență pe piață. Hotărârea instanței de fond este nelegală, fiind pronunțată cu interpretarea și aplicarea eronată a dispozițiilor legale aplicabile, criticile pârâtei fiind în consecință întemeiate. Ordinul Președintelui ANAF nr. 2442/2016 este în mod evident un act administrativ normativ, emis fiind, așa cum rezultă din preambulul său, în temeiul dispozițiile Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, cu modificările și completările ulterioare, cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și dispozițiile Legii nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările și completările ulterioare, acte normative cu forță juridică superioară pentru a căror organizare în concret a fost adoptat. În concret, normele juridice relevante pentru aprecierea validității actului administrativ cu caracter normativ supus analizei de față, așa cum de altfel a reținut și instanța de fond, sunt dispozițiile art. 57 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, care prevăd că: "În cadrul primei ședințe a adunării creditorilor, creditorii care dețin mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot pot decide desemnarea unui administrator judiciar, stabilindu-i și onorariul", iar potrivit alin. (3): "Creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar ori lichidator judiciar în locul administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu/lichidatorul judiciar provizoriu și să îi stabilească onorariul". Din cele ce preced, rezultă că creditorul sau creditorii care dețin mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot au un drept discreționar în a desemna administratorul sau lichidatorul judiciar, alegerea practicienilor în insolvență fiind lăsată la libera și necenzurata apreciere a acestora. Prin urmare, unicul criteriu care contează în desemnarea unui practician în insolvență este aprecierea pur subiectivă a creditorului în profesionalismul acestuia și a încrederii în potențialul acestuia de reușită a recuperării creanțelor sale din patrimoniul debitorului aflat în procedură de insolvență. Și organele fiscale, în calitatea lor administratori ai creanțelor fiscale stabilite în sarcina debitorului aflat în procedura de insolvență, atunci când volumul acestora, singure sau împreună cu creanțele altor creditori, depășește 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot, au în temeiul normei de drept anterior menționate, același drept discreționar în a desemna administratorul sau lichidatorul judiciar, funcție de aceeași apreciere subiectivă a reprezentanților a acestor instituții publice. Că în discuție intră administratori ai unor creanțe fiscale, cu relevanță asupra activului bugetului consolidat de stat, nu duce la un alt mod de interpretare, organele fiscale prin reprezentanții lor fiind libere în desemnarea sau alegerea practicianului în insolvență despre care au convingerea că le reprezintă cel mai bine interesele în procedura insolvenței. Ordinul Președintelui ANAF nr. 2442/2016 prin criteriile tehnice instituite pentru selecția privind susținerea practicianului în fața judecătorului-sindic stabilește o abordare unitară a organelor fiscale în procedurile de insolvență la care participă în privința exercitării dreptului de desemnare sau alegere a administratorului sau lichidatorului judiciar menționat în precedent. Aceste criterii care sunt variabile funcție de încadrarea debitorilor în categoria contribuabililor mici, mijlocii sau mari sunt stabilite tocmai în vederea limitării caracterului discreționar al acestui drept de desemnare a practicianului în insolvență și a determinării unor criterii obiective în alegerea lui, corespunzătoare interesului organelor fiscale de recuperare a creanțelor fiscale administrate cu care s-au înscris la masa credală. În acest sens, se observă că punctarea practicienilor în insolvență interesați se face în funcție numărul de personal calificat și de specialitate care va fi alocat pentru realizarea activităților legate de procedura insolvenței la respectiva societate, de valoarea asigurată conform poliței de asigurare profesională, de numărul dosarelor din portofoliu instrumentate în ultimii 3 ani (în ultimii 5 ani pentru categoria marilor contribuabili) sau de numărul de personal alocat desfășurării procedurii cu dublă calificare profesională în cazul contribuabililor mijlocii sau mari. Aceste criterii tehnice, contrar aprecierilor instanței de fond nu sunt de natură a crea un tratament discriminatoriu al practicienilor în insolvență, ci concurențial, fiind desemnați practicienii în insolvență care din punct de vedere al experienței profesionale și/sau logistic oferă garanțiile cele mai mari, în viziunea legiuitorului secundar, de realizare a interesului statului în colectarea creanțelor fiscale în procedurile de insolvență în care creditori majoritari sau importanți sunt organele fiscale. Nu sunt relevante în acest context aserțiunile instanței de fond referitoare la dispozițiile legale referitoare la concurența loială între practicienii în insolvență, pentru că în discuție nu intră conduita practicienilor în insolvență în desfășurarea activităților lor specifice pentru a ne putea raporta la o eventuală concurență neloială între aceștia, sau cele referitoare la discriminare, întrucât acest aspect nu este invocat de reclamanți ca un element de legalitate al acestui act normativ. Pe de altă parte, este de observat că instanța de fond în analiza legalității actului administrativ cu care a fost învestită, circumscrisă în principal nerespectării principiului ierarhiei normative, nu a reținut că Ordinul Președintelui ANAF nr. 2442/2016 ar conține vreun element de neconformitate al acestuia cu normele cu forță juridică superioară în temeiul și pentru organizarea cărora a fost emis, limitându-se la o analiză de calitate a reglementării, care excede competențelor sale. Prin urmare, Ordinul Președintelui ANAF nr. 2442/2016 a fost legal emis, astfel că hotărârea instanței de fond care l-a invalidat parțial este dată cu interpretarea și aplicarea eronată a normelor de drept material aplicabile. 2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs. Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 488 alin. (1) pct. 8 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va admite recursul declarat de pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală împotriva sentinței nr. 422 din 14 septembrie 2018 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, va casa sentința recurată și rejudecând cauza va respinge acțiunea formulată de reclamanții B. și A., ca neîntemeiată.