ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2804/2021

Ședința publică din data de 12 mai 2021

Asupra contestației de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București, sub nr. x/2021, la data de 24 martie 2021, Consiliul Concurenței a solicitat autorizarea inspectării telefoanelor personale ale unor angajați ai unor întreprinderi investigate pentru încălcări ale normelor concurențiale, după cum urmează: A.: B., Director CE, C., Director de vânzări, D., manager cont E., F., manager cont G., H., I., manager cont Activ, J., manager cont retaileri și online, K., director mobile, L., director de vânzări mobile, M., director vânzări mobile, N., manager cont E., O., manager cont G. H.; E.: P., Director achiziții, Q., director divizie, R., manager de produs, S., manager de produs; H.: T., director achiziții, U., manager divizie; G.: V., director achiziții, W., director divizie/comercial, X., business unit manager, Y., manager de divizie mobile.

Prin încheierea de cameră de consiliu nr. 8 din 25 martie 2021, Curtea de Apel București a dispus următoarele:

- a admis cererea formulată de Consiliul Concurenței;

- a autorizat inspectarea telefoanelor personale ale următoarelor persoane: A.: B., Director CE, C., director de vânzări, D., manager cont E., F., manager cont G., H., I., manager cont Activ, J., manager cont retaileri și online, K., director mobile, L., director de vânzări mobile, M., director vânzări mobile, N., manager cont E., O., manager cont G. H., E.: P., director achiziții, Q., director divizie, R., manager de produs, S., manager de rodus, H.: T., director achiziții, U., manager divizie, G.: V., director achiziții, W., director divizie/comercial, X., business unit manager, Y., manager de divizie mobile;

- inspectarea telefoanelor mobile se va realiza în contextul inspecțiilor inopinate desfășurate la sediile sociale și punctele de lucru ale societăților: A., E., H., G., Z. S.R.L..

Împotriva încheierii menționate la pct. I.2 a formulat contestație A. S.R.L., în temeiul art. 40 alin. (7) din Legea concurenței nr. 21/1996, solicitând desființarea încheierii atacate, respectiv respingerea cererii formulate de Consiliul Concurenței și revocarea autorizării inspectării telefoanelor personale ale salariaților A..

În motivarea contestației se arată că încheierea a fost pronunțată cu încălcarea prevederilor privind măsurile dispuse de autorități pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de Covid 19, cu încălcarea principiului proporționalității, a dreptului la viață privată și a normelor de protecție a datelor cu caracter personal.

În dezvoltarea primului rând de critici, contestatoarea arată că președintele Consiliului Concurenței a declarat public în anul 2020 că, pe parcursul stării de alertă, nu vor fi declanșate noi investigații, având în vedere criza sanitară generată de pandemie și recunoscând astfel pericolul la adresa sănătății reprezentat de organizarea inspecțiilor, care nu pot fi realizate cu respectarea regulilor de distanțare socială.

Prin încheierea pronunțată, instanța nu a ținut seama de aceste măsuri de distanțare socială impuse în contextul pandemiei.

Art. 22 alin. (1) din Constituție garantează dreptul la viață și dreptul la integritate fizică și psihică ale persoanei, drepturi care își găsesc reglementare și în art. 61 din C. civ.

Dreptul la integritate fizică are ca scop protecția persoanei fizice împotriva oricăror atingeri aduse integrității sale, atât de autoritățile statului cât și de alte persoane.

Prin încheierea contestată au fost încălcate aceste drepturi, precum și prevederile Legii nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de Covid 19, coroborate cu cele ale H.G. nr. 293/2021.

Citând dispozițiile art. 5 alin. (3) din Legea nr. 55/2020, care stipulează măsurile pentru diminuarea impactului tipului de risc și menționând că, potrivit H.G. nr. 293/2021, pe teritoriul României a fost prelungită starea de alertă, iar potrivit art. 14 din hotărârea de guvern, pe durata stării de alertă angajatorii dispun organizarea muncii la domiciliu sau în regim de telemuncă acolo unde specificul activității permite, contestatoarea arată că prin autorizarea inspectării telefoanelor personale ale salariaților A. au fost puse în pericol viața și sănătatea salariaților, chemați de la domiciliu pentru a înlesni efectuarea inspecției.

Cei șase inspectori ai Consiliului Concurenței au declarat verbal că sunt vaccinați, însă salariații A. nu erau vaccinați, acesta fiind motivul pentru care se organizase activitatea lor prin telemuncă și muncă la domiciliu, în condițiile în care la sediul societății aerisirea se realizează doar prin sistem de ventilație internă.

Instanța nu a luat în considerare pericolul reprezentat de riscul de îmbolnăvire cu SARS-Cov-2, iar prin modul de desfășurare a inspecției, contestatoarea s-a aflat în imposibilitatea respectării tuturor obligațiilor instituite prin Legea nr. 55/2020, H.G. nr. 293/2021 și Ordinul ministrului muncii nr. 3577/831/2020.

Astfel, pe parcursul inspecției: nu a putut fi respectată regula de distanțare socială de 1,5 m deoarece accesarea și verificarea dispozitivelor salariaților a presupus o distanță mai mică între cei implicați; numărul persoanelor aflate în același birou a depășit limita admisă (6 inspectori plus salariații chemați să răspundă solicitărilor și avocatul prezent la desfășurarea procedurii); au fost manipulate dispozitivele angajaților fără mănuși de protecție și fără respectarea normelor de igienă/dezinfectare; unul dintre inspectori a refuzat să poarte masca de protecție standard KN95, purtând o mască obișnuită; unul dintre angajați suferă de o boală cronică, iar expunerea la virus îi putea pune viața în pericol; riscul de contaminare a spațiului de lucru a fost foarte mare; inspectorii nu au folosit mănuși de protecție și nu au prezentat o dovadă asupra stării lor de sănătate; A. nu a avut la dispoziție pârghii legale prin care să impună Consiliului Concurenței respectarea normelor privind măsurile pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de Covid 19.

Pentru toate aceste motive, se impunea respingerea cererii Consiliului Concurenței, dreptul la viață, sănătate și integritate fizică al persoanelor fizice angajate ale A. trebuind să primeze interesului general.

Prin al doilea rând de critici la adresa încheierii contestate se arată că instanța a nesocotit principiul proporționalității deoarece nu a analizat dacă măsura autorizării inspecției în contextul epidemiei de Coronavirus cauzează sau nu inconveniente disproporționate în raport cu scopurile urmărite de inspecție (prevenirea și combaterea faptelor anticoncurențiale). Contestatoarea afirmă că, raportat la punerea în pericol a sănătății salariaților A., inspecția nu reprezintă o măsură adecvată.

În cauza T-339/04, AA. S.A. împotriva Comisiei, Tribunalul de primă instanță a arătat că respectarea principiului proporționalității presupune ca autorizarea unei inspecții, prin măsurile preconizate, să nu cauzeze inconveniente disproporționate și inacceptabile, în raport cu scopurile urmărite.

A. este obligată prin lege să asigure securitatea și sănătatea angajaților săi, respectiv un mediu de muncă lipsit de riscuri în aceste privințe, iar autorizarea de către instanță a inspecției Consiliului Concurenței a pus în pericol sănătatea salariaților.

Consiliul Concurenței nu a luat nicio măsură pentru desfășurarea inspecției în condiții de siguranță și prevenire a îmbolnăvirii cu virusul SARS-CoV- 2.

În fine, o ultimă critică privește dreptul la viață privată și protecția datelor cu caracter personal.

În virtutea rolului activ al judecătorului, instanța urma să aprecieze asupra legalității și temeiniciei cererii de autorizare a inspectării telefoanelor personale ale salariaților A. și prin prisma respectării dreptului angajaților la viață privată și în contextul aplicării prevederilor în vigoare privind protecția datelor cu caracter personal.

În conformitate cu dispozițiile art. 6 alin. (1) lit. c) din Regulamentul UE 2016/679, A. are obligația de a oferi datele solicitate Consiliului Concurenței, însă prelucrarea efectuată de autoritatea de concurență nu oferă garanții suficiente pentru respectarea drepturilor și libertăților persoanelor vizate.

Prin încheierea contestată nu s-au stabilit limitele în care inspectorii erau autorizați să procedeze la culegerea datelor, din perspectiva protecției informațiilor personale, fapt care a determinat următoarele situații: inspectorii au prelucrat date personale în mod excesiv, cu încălcarea principiului minimizării colectării datelor (procedând și la culegerea unor date nerelevante pentru inspecție cum ar fi numerele de telefon ale partenerilor); în cazul convorbirilor de pe platforma BB., discuțiile sunt un amestec de informații private și informații legate de prestarea muncii, ceea ce ar fi presupus o filtrare a lor și preluarea strictă a datelor necesare, potrivit unei proceduri previzibile și uniforme, însă echipa de inspecție nu a aplicat astfel de proceduri. Astfel, în cazul a doi angajați s-a procedat la o verificare la fața locului potrivit unei proceduri ad-hoc, prin parcurgerea rapidă a conținutului alături de reprezentanții A.. Rapiditatea desfășurării verificării nu a permis o evaluare satisfăcătoare din partea A. a caracterului privat sau personal a întregului conținut vizat de verificare. Mai mult, dacă ar fi existat divergențe de apreciere, nu exista o persoană independentă care să rezolve diferendul.

Față de restul angajaților, ale căror telefoane au fost copiate în urma formulării de obiecții de către A., echipa de inspecție a decis aplicarea procedurii forensic prevăzute de lege, care presupune copierea integrală a conținutului și efectuarea selecției datelor personale la sediul Consiliului.

Consideră contestatoarea că nu există motive justificate pentru folosirea unor metode de investigație diferite, iar acțiunile neuniforme și imprevizibile ale Consiliului nu conferă suficiente garanții de respectare a drepturilor și libertăților persoanelor vizate de inspecție.

Intimatul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea contestației, ca nefondată. Astfel, motivarea în fapt a nelegalității încheierii nr. 8/25.03.2021 se referă la modul concret de desfășurare a inspecției de către Consiliul Concurenței, ceea ce reprezintă un aspect ulterior pronunțării încheierii.

Modul de desfășurare a inspecției, respectiv actele de inspecție derulate în cadrul acestei etape procedurale pot fi contestate doar odată cu cererea de anulare a deciziei Consiliului Concurenței, acestea reprezentând operațiuni administrative premergătoare emiterii deciziei, iar nu eventuale motive de nulitate a încheierii de autorizare a desfășurării inspecției sau a încheierii de autorizare a inspectării telefoanelor personale.

De altfel, legalitatea actului poate fi analizată pentru motive anterioare sau cel mult concomitente emiterii sale, iar nu pentru motive ulterioare.

Cât privește primul motiv de contestație, contestatoarea deși invocă încălcarea unor prevederi legale prin încheierea de autorizare a inspectării telefoanelor angajaților A., nu arată aspecte concrete anterioare sau concomitente emiterii respectivei încheieri de natură a atrage nelegalitatea acesteia. Contestatoarea nu invocă nicio prevedere legală care ar fi interzis desfășurarea inspecției în perioada stării de alertă și care să fi fost ignorate de instanță.

Normele privind prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de Covid 19 nu interzic exercitarea competențelor legale ale Consiliului Concurenței.

Măsura inspecției este corespunzătoare scopului legitim urmărit de Consiliul Concurenței, de a identifica și strânge informații și documente necesare pentru a verifica realitatea și sfera unei situații de fapt și de drept determinate, în contextul specific cazului.

Curtea Constituțională s-a pronunțat deja cu privire la măsurile de control efectuate de autoritățile publice în sediile agenților economici, statuând că acestea sunt proporționale cu scopul legitim urmărit întrucât numai în acest mod se asigură desfășurarea în condiții optime a operațiunilor de control (decizia nr. 296/2005).

Inspectorii de concurență abilitați a desfășura inspecția la sediul A. au procedat legal în exercitarea atribuțiilor de serviciu din perspectiva respectării normelor de prevenire a infectării cu virusul SARS-CoV-2. Inspecția a avut loc într-o cameră open space de dimensiuni foarte mari unde s-a putut păstra distanța, iar din partea A. a venit solicitarea, la final, de a se intra într-o sală de ședință unde reprezentanți și/sau angajații A. au stat lângă inspectorii de concurență.

Autorizarea inspecției este conformă cu principiul proporționalității, inspecția impunându-se pentru colectarea informațiilor necesare demonstrării unei posibile încălcări a regulilor de concurență constând în fixarea de prețuri de vânzare, fiind greu de conceput că astfel de informații ar putea fi cunoscute de autoritatea de concurență altfel decât prin intermediul unei inspecții inopinate.

Cât privește invocata nesocotire a dreptului la viață privată și a protecției datelor cu caracter personal, intimatul arată că susținerile contestatoarei exced încheierii de autorizare, referindu-se, din nou, la aspecte ulterioare pronunțării încheierii.

În plus, nu pot fi primite susținerile potrivit cărora autoritatea de concurență ar fi aplicat proceduri neuniforme privind selectarea datelor cu caracter personal și eliminarea acestora. Selecția informațiilor personale s-a făcut în mod similar, în prezenta deținătorului telefonului și fără accesarea unor elemente identificate în prealabil ca fiind personale.

Având în vedere susținerile A. din timpul procedurii cu privire la imposibilitatea examinării documentelor electronice selectate și invocarea unei posibile încălcări a Regulamentului GDPR, în vederea asigurării respectării normelor privind protecția datelor cu caracter personal, echipa de inspecție a decis aplicarea procedurii forensic pentru documentele stocate pe mediul de lucru, recurgând la copierea de date, fără a fi necesară vizualizarea în prealabil a documentelor, conform art. 26 din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenței.

II. Soluția Înaltei Curți

Analizând contestația prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte o constată nefondată, pentru următoarele argumente:

Încheierea atacată autorizează inspectarea telefoanelor personale ale unor persoane fizice angajate ale A., în contextul inspecțiilor inopinate desfășurate la sediul social și punctul de lucru al societății.

Curtea de Apel București a stabilit că solicitarea este întemeiată, având în vedere declanșarea prin ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 152/2021 a unei investigații referitoare la o presupusă încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) TFUE, prin fixarea prețului de vânzare pentru produsele A., în cadrul politicii comerciale implementate de A. pe piața produselor CC..

Curtea de Apel a observat că autoritatea de concurență a solicitat autorizarea unor inspecții inopinate în incinta sediilor sociale/punctelor de lucru ale întreprinderii A. și ale altor întreprinderi implicate în presupusa faptă de agreare a unui anumit nivel al prețurilor de vânzare pentru produsele A., context în care a apreciat că se impune și autorizarea inspectării telefoanelor anumitor angajați ai contestatoarei, prin care se urmărește obținerea de date, documente și informații privitoare la comportamentul sau strategiile comerciale adoptate sau orice alte informații, care ar putea avea legătură cu fapta anticoncurențială suspectată.

Fiind vizate posibile înțelegeri anticoncurențiale, majoritatea elementelor probatorii pot fi identificate numai la sediile întreprinderilor suspectate de încălcarea Legii concurenței, acestea fiind reprezentate în principal de documente și comunicări interne sau externe care ar putea releva modul de realizare a potențialei înțelegeri. Drept urmare, s-a reținut că astfel de documente și informații pot fi obținute numai prin intermediul unei inspecții inopinate, iar măsura autorizării este corespunzătoare scopului legitim urmărit de Consiliul Concurenței, de a identifica și strânge informații necesare verificării realității și sferei unei situații de fapt și de drept determinate, în contextul specific cazului.

Un prim rând de critici invocate prin contestație se referă la încălcarea, prin încheierea de autorizare a inspecției telefoanelor personale ale angajaților A., a măsurilor dispuse prin cadrul normativ intern pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de Covid 19.

Înalta Curte constată că aceste susțineri sunt nefondate.

Autorizarea inspecției respectă dispozițiile art. 38 alin. (2), art. 39 și art. 40 din Legea concurenței nr. 21/1996. Inspecția inopinată este instrumentul specific de investigație, prin care autoritatea de concurență poate colecta, într-un termen scurt și în mod eficient, dovezi privind potențiale încălcări ale regulilor de concurență.

Instanța de fond a apreciat în mod legal asupra necesității efectuării inspecției, în telefoanele personale ale angajaților A. putându-se găsi informații cu privire la încălcarea suspectată, în raport de indiciile efectiv arătate de către autoritatea de concurență.

Normele privind prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de Covid 19, invocate de contestatoare, nu interzic exercitarea competențelor legale ale autorității publice de concurență. Inspecția inopinată intră în sfera acestor competențe legale și este cel mai eficient instrument de investigație pus la dispoziția Consiliului Concurenței de către legiuitor, conferind, datorită elementului său surpriză, cea mai eficientă cale de obținere a unor probe asupra săvârșirii unor posibile fapte anticoncurențiale.

Consiliul Concurenței a arătat că, în contextul investigației declanșate prin ordinul nr. 152/2021, exista riscul dispariției/alterării probelor, având în vedere politica companiei de schimbare a telefoanelor angajaților la cel puțin 2 ani, termen care se împlinea în luna aprilie 2021.

În pofida invocării unor dispoziții ale Legii nr. 55/2020, ale H.G. nr. 293/2021 și ale Ordinului ministrului muncii și ministrului sănătății nr. 3577/831/2020, nu se identifică în acest cadru normativ prevederi care să interzică sau să condiționeze autorizarea efectuării unei inspecții de către Consiliul Concurenței. De altfel, contestatoarea nu a expus motive explicite de nelegalitate a încheierii, respectiv nu a indicat încălcări concrete ale unor dispoziții din acest cadru normativ, care să se fi produs prin încheierea de autorizare a inspectării telefoanelor personale ale angajaților A..

În altă ordine de idei, este de menționat că toate susținerile contestatoarei privind modul concret de desfășurare a inspecției Consiliului Concurenței exced cadrului obiectiv al prezentei contestații, modul de desfășurare a inspecției și actele propriu-zise de inspecție putând fi contestate, ca operațiuni administrative premergătoare emiterii deciziei Consiliului Concurenței, numai odată cu aceasta din urmă.

Legalitatea încheierii de autorizare a inspectării telefoanelor poate fi analizată numai pentru motive anterioare sau cel mult concomitente cu pronunțarea încheierii și care privesc cadrul normativ și factual, raționamentul și propriu-zisa măsură de inspecție dispusă, iar nu modul de punere în executare al acesteia.

Cât privește încălcarea principiului proporționalității, susținerile contestatoarei sunt, de asemenea, nefondate.

Aceasta arată că inspecția nu era o măsură adecvată în contextul pandemiei, punând în pericol sănătatea salariaților A..

Astfel de susțineri nu pot fi primite, câtă vreme, așa cum a reținut și Curtea de Apel București, inspectarea telefoanelor personale ale angajaților contestatoarei se impunea pentru colectarea informațiilor necesare investigării posibilei încălcări a regulilor de concurență constând în fixarea de prețuri de vânzare, fiind greu de conceput că informațiile relevante pentru investigație ar putea fi identificate prin alte mijloace decât inspecțiile inopinate.

Este bine cunoscut că practicile anticoncurențiale au loc într-o manieră clandestină, fără să existe probe preconstituite. Prin urmare, măsura inspecției este corespunzătoare scopului legitim urmărit de Consiliul Concurenței, acela de a identifica și strânge informații necesare lămuririi situației de fapt și de drept, în contextul investigației declanșate.

În afara afirmării unui potențial pericol la adresa sănătății salariaților, contestatoarea nu a arătat în concret inconvenientele disproporționate și intolerabile în raport cu scopurile urmărite de inspecția în cauză, care ar fi fost generate de autorizarea inspectării telefoanelor. Susținerile generice referitoare la pericolul de infectare cu SARS-CoV-2 nu sunt apte să conducă la constatarea încălcării principiului proporționalității, fiind indiscutabil că, în contextul situației epidemiologice generate de virusul SARS-CoV-2, un astfel de risc potențial există în toate activitățile sociale, iar pe de altă parte, activitatea Consiliului Concurenței nu poate fi paralizată de afirmarea acestui potențial pericol.

În fine, cele din urmă critici, referitoare la încălcarea dreptului la viață privată și protecția datelor cu caracter personal, au în vedere maniera de derulare a inspecției propriu-zise, respectiv prelucrarea excesivă, după cum susține contestatoarea, a unor date personale și, respectiv, utilizarea nejustificată a unor metode diferite de prelucrare a datelor.

Constatând că aceste argumente referitoare la aspectul prelucrării datelor cu caracter personal privesc chestiuni ulterioare pronunțării încheierii de autorizare nr. 8/25.03.2021, Înalta Curte constată că nu se impune analizarea lor în cadrul procesual al prezentei contestații.

Singurul aspect care privește încheierea contestată este cel referitor la neindicarea de către Curtea de Apel a limitelor în care inspectorii erau autorizați să procedeze la culegerea datelor, din perspectiva protecției informațiilor personale. O astfel de susținere nu poate fi primită întrucât, așa cum s-a arătat anterior, prin încheierea contestată s-a reținut că autorizarea inspectării telefoanelor anumitor angajați ai contestatoarei urmărește obținerea de date și informații care ar putea avea legătură cu fapta anticoncurențială suspectată. În raport de cadrul normativ incident, alte limite nu se impuneau a fi menționate.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte va respinge contestația, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge contestația formulată de A. S.R.L. împotriva încheierii de cameră de consiliu nr. 8 din 25 martie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 mai 2021.