ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2254/2021

Ședința publică din data de 8 aprilie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantă A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, suspendarea efectelor Ordinului nr. 1037 din 10 decembrie 2019 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996 ("Instrucțiunile 2019"), publicat în Monitorul Oficial cu numărul 1017 din data de 18 decembrie 2019 "(Ordinul nr. 1037/2019"), emis de Președintele Consiliului Concurenței, și a Instrucțiunilor 2019 adoptate de Plenul Consiliului Concurenței.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 189 din 12 martie 2020, a respins excepția lipsei de interes și excepția inadmisibilității.

Totodată, a respins cererea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A. S.A., invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a reluat pe larg situația de fapt expusă și în fața primei instanțe, susținând, în esență, că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material,

Astfel, a arătat că s-au aplicat greșit dispozițiile art. 68 din Legea concurenței, care abilitează Consiliul Concurenței să reglementeze tipurile de venituri doar în vederea aplicării dispozițiilor art. 12 din lege referitoare la concentrarea economică, și art. 7 din Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională, întrucât Consiliul Concurenței a încălcat (i) obligația de a publica anunțul cu cel puțin 30 de zile lucrătoare înainte de avizare (între data publicării anunțului și data trimiterii spre avizare a trecut doar 1 zi lucrătoare), precum și (ii) obligația de a transmite Consiliului Legislativ proiectul definitivat al actului normativ, împreună cu observațiile primite de la subiecții interesați, făcând trimitere la art. 9 lit. f) din proiectul de act normativ care nu se regăsea în forma inițială.

De asemenea, a apreciat că s-au aplicat greșit dispozițiile art. 1 alin. (5) din Constituție care impun autorităților statului obligația emiterii unor acte normative clare și neechivoce. Astfel, Instrucțiunile 2019 s-au dovedit a fi imposibil de înțeles și de aplicat chiar de către specialiștii în domeniu, făcând trimitere la art. 9 lit. f)} din Instrucțiuni, încălcându-se, totodată, și principiului neretroactivității legii, întrucât societatea a dovedit faptul că autoritatea de concurență aplică în cadrul unei investigații demarate în anul 2017 un act normativ intrat în vigoare în decembrie 2019, solicitând în mod expres cifra de afaceri calculată conform acestui din urmă act.

Potrivit recurentei, interpretarea dată de prima instanța a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 26 din Legea concurenței care împuternicesc pârâtul să emită instrucțiuni, în calitate de autoritate de concurență, însă în aplicarea legii, în limitele și condițiile prevăzute de lege; a art. 57 alin. (2) din Lege care împuternicesc pârâtul să reglementeze prin instrucțiuni elemente de individualizare a sancțiunilor (cum ar fi circumstanțele atenuante și agravante sau elementele în funcție de care se determină durata și gravitatea faptelor anticoncurențiale); a art. 68 din Lege care limitează puterile pârâtului la a reglementa elementele cifrei de afaceri în scopul determinării unei concentrări economice, așa cum rezultă din interpretarea coroborată și sistematică a articolelor 67 și 69 din Legea concurenței.

În concluzie, a susținut că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea prevederilor Legii concurenței, care deleagă autorității de concurență competențe de reglementare în vederea executării și aplicării legii, în cauză Instrucțiunile 2019 au fost emise cu exces de putere și cu încălcarea principiul ierarhiei normelor juridice, făcând, totodată, trimitere la lipsa avizelor pentru emiterea Ordinului nr. 1037/2019 și la lipsa motivării acestor acte.

Referitor la prevenirea unei pagube iminente a apreciat că este îndeplinită și această condiție, având în vedere că societatea cunoaște care ar fi cuantumul amenzii ce îi va fi aplicată, întrucât raportul de investigație reprezintă un act premergător al deciziei de sancționare., iar aplicarea unei sancțiuni contravenționale în baza unui act normativ nelegal prejudiciază societatea, așa cum s-a reținut și în raportul de expertiză contabilă extrajudiciară depus la dosar.

Totodată, a susținut că amenda ce urmează a fi aplicată, ca urmare a Instrucțiunilor 2019, este de două ori mai mare, astfel că în mod cert cuantumul acesteia afectează desfășurarea activității societății, care va fi nevoită sa recurgă la împrumuturi pentru a continua activitatea.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului așa cum a fost formulat.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea hotărârii atacate, răspunzând punctual criticilor formulate.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând suspendarea efectelor Ordinului nr. 1037 din 10 decembrie 2019 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, emis de Președintele Consiliului Concurenței, și a Instrucțiunilor 2019 adoptate de Plenul Consiliului Concurenței.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 "în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond".

Cu alte cuvinte, un act administrativ va putea fi suspendat din executarea sa numai în situația în care instanța va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiții: existența unui caz bine justificat și necesitatea evitării unei pagube iminente ireparabile sau dificil de reparat.

Cazul bine justificat și iminența unei pagube sunt analizate în funcție de circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, fiind lăsate la aprecierea judecătorului, care nu poate efectua decât o analiză sumară a aparenței dreptului, pe baza împrejurărilor de fapt și de drept prezentate de partea interesată, cu respectarea unui echilibru rezonabil între interesul public pe care autoritatea publică este obligată să îl îndeplinească și drepturile subiective sau interesele legitime private care pot fi afectate.

Prin prisma acestor condiții, soluția pronunțată de prima instanță și considerentele pe care s-a fundamentat sunt la adăpost de orice critică, întrucât s-a apreciat corect că nu pot fi reținute, în argumentarea cazului bine justificat, argumentele vizând emiterea actelor atacate cu exces de putere și faptul că dispozițiile art. 9 lit. f) din Instrucțiunile 2019 ar fi neclare și echivoce, iar Instrucțiunile 2019 s-ar aplica retroactiv.

Astfel, nu se poate susține că Ordinul 1037/2019 și Instrucțiunile 2019 au fost emise cu exces de putere pentru că pârâtul nu ar fi fost abilitat să emită instrucțiuni privind calculul cifrei de afaceri în scopul aplicării de amenzi.

Din această perspectivă sunt relevante prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în conformitate cu care "(1)Consiliul Concurenței adoptă regulamente și instrucțiuni, emite ordine, ia decizii și formulează avize, face recomandări și elaborează rapoarte în aplicarea prevederilor prezentei legi."

Prin urmare, rezultă că pârâtul are competența de a emite ordine și instrucțiuni referitoare la punerea în aplicare a dispozițiilor legii concurenței referitoare la amenzi, indiferent pentru ce încălcare a legii concurenței ar fi acestea reglementate

În același sens fiind și dispozițiile art. 57 alin. (1) referitoare la individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 53, 54, 55 și 56 din Legea nr. 21/1996 și art. 68 alin. (1) lit. a) din Lege care atribuie în mod expres Consiliului atribuția de a adopta instrucțiuni prin care să reglementeze care sunt veniturile obținute de instituțiile de credit și alte instituții financiare ce se iau în calcul și care, după deducerea impozitelor și a taxelor legate direct de acestea, vor înlocui, cu ocazia aplicării Legii nr. 21/1996, cifrele de afaceri prevăzute de această lege.

Așa fiind, susținerea recurentei în sensul că această abilitare ar fi fost acordată Consiliului Concurenței doar în aplicarea art. 12 din Legea nr. 21/1996 nu are suport, câtă vreme art. 68 nu conține o asemenea limitare.

Contrar susținerilor părții, cu ocazia adoptării actelor contestate nu rezultă că ar fi fost încălcate dispozițiile imperative de ordine publică privind procedura de adoptare a actelor administrative normative referitoare la supunerea acestora dezbaterii publice, faptul că în urma acestei proceduri au fost aduse o serie de modificări proiectului inițial nu echivalează cu neparcurgerea procedurii impuse pentru asigurarea transparenței decizionale, autoritatea dând eficiență observațiilor făcute în cadrul procedurii, fără a fi necesară reluarea acesteia, iar în data de 18.12.2019 actele contestate au fost publicate în Monitorul Oficial, cu respectarea, totodată, a art. 27 alin. (1) din Legea concurenței referitor la avizul Consiliului Legislativ.

Nu se poate susține nici faptul că art. 9 lit. f) din Instrucțiunile 2019 ar fi neclar și echivoc, având în vedere că acesta se referă la venituri ce sunt "prevăzute de legislația specifică fiecărui domeniu".

În aceste condiții, cerința ca respectivele venituri să fie prevăzute de legislația aplicabilă instituției exclude orice arbitrariu și neclaritate sau echivoc în determinarea veniturilor ce intră în calculul cifra de afaceri avută în vedere în scopul aplicării amenzii.

Instanța de control judiciar reține că, în cauză, nu rezultă că ar fi fost încălcat nici principiul neretroactivității legii în ceea ce privește Instrucțiunile 2019, având în vedere art. 2 alin. (2) din Ordinul nr. 1037/2019, care conține strict o referire la tratamentul aplicabil întreprinderilor care recunosc săvârșirea unei fapte anticoncurențiale, iar regimul aplicabil nu este retroactiv.

Prin urmare, în mod corect prima instanță a reținut că argumentele părți nu sunt în măsură să creeze o îndoială serioasa în privința legalității Ordinului nr. 1037/2019 sau Instrucțiunilor din 2019, acte care îndeplinesc, totodată, și cerința motivării.

De altfel, se observă că toate criticile recurentei vizând aparența de nelegalitate a actelor atacate constituie apărări de fond.

Aparența de nelegalitate poate viza și aspecte de drept material, însă este esențial ca motivele identificate să fie evidente, să nu implice examinarea fondului cauzei.

Or, în cauză, recurenta a invocat ca împrejurări de fapt și de drept care să fie de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actelor administrativ a căror suspendare se cere, tocmai criticile de nelegalitate care urmează/ar urma să fie analizate de instanța învestită cu cererea de anulare a respectivelor acte.

În fine, Înalta Curte reține, totodată, că prin sentința nr. 1412 din 28 decembrie 2020, pronunțată în Dosarul nr. x/2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea privind anularea Ordinului nr. 1037 din 10 decembrie 2019 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile, prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, publicat în Monitorul Oficial numărul 1017 din data de 18 decembrie 2019emis de președintele Consiliului Concurenței și a Instrucțiunilor 2019, precum și a răspunsului la plângerea prealabilă nr. 501/12.02.2020, or, respingerea acțiunii în anulare de către prima instanță reprezintă implicit o confirmare a prezumției de legalitate de care se bucură actele administrative a căror suspendare se solicită.

În ceea ce privește cea de-a doua condiție, prevăzută de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, deși nu se mai impune a fi analizată, ambele condiții trebuind să fie îndeplinite cumulativ, se reține că noțiunea de pagubă iminentă are în vedere producerea unui prejudiciu.

Or, în cauză, nu există vreun act administrativ prin care să se fi stabilit în sarcina părții obligații pecuniare, nefiind cert care va fi rezultatul investigației realizate de pârât și nici faptul că reclamanta va fi sancționată, iar în situația ipotetică în care aceasta ar fi sancționată, nu se poate cunoaște care ar fi cuantumul amenzii ce-i va fi aplicată și prin urmare impactul potențial asupra situației economice a reclamantei. În plus, nu s-a făcut vreo dovadă în sensul prevederilor legale menționate, cum corect a sesizat și judecătorul fondului.

Prin urmare, toate criticile recurentei sunt nefondate, dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinței nr. 189 din 12 martie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 8 aprilie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.