ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1721/2021

Ședința publică din data de 18 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova la data de 22.03.2017, sub nr. x/2017, reclamanta S.C. Compania de Apa Oltenia S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, a solicitat anularea deciziei nr. 1600/12.01.2017 privind soluționarea contestației formulate de către S.C. Compania de Apa Oltenia S.A. împotriva "Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare" nr. 92358/21.11.2016 emise de către Ministerul Fondurilor Europene prin Direcția Generala Infrastructura Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu privind contractul de lucrări nr. x/14.11.2014 "Extindere sisteme de alimentare cu apă Malu Mare, aducțiune apa Golenti, Basarabi, conducta de aducțiune Basarabi - Golenti - CL17" în cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată inclusiv branșamente și racorduri în județul Dolj", cod SMIS 58043, precum si anularea tuturor actelor subsecvente Deciziei nr. 1600/12.01.2017, respectiv: Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.11.2016, Notificarea beneficiarului cu privire la finalizarea misiunii de control și, ca urmare, exonerarea de plata corecțiilor financiare aplicate, iar în situația în care sumele reprezentând corecții financiare aplicate au fost reținute să fie restituite Companiei de Apa Oltenia.

De asemenea a solicitat suspendarea aplicării măsurilor (a corecțiilor financiare) aplicate/dispuse prin Decizia 1600/12.01.2017 și prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.11.2016, până la soluționarea definitivă a acțiunii.

Prin sentința civilă nr. 313/2017 din 29 mai 2017 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2017 a fost admisă în parte cererea de chemare în judecată.

Au fost anulate decizia nr. 1600/12.01.2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.11.2016 și a fost exonerată reclamanta de la plata corecției financiare aplicate.

Au fost respinse capetele de cerere având ca obiect anularea Notificării beneficiarului cu privire la finalizarea misiunii de control, precum și restituirea sumei de bani reprezentând corecția financiară aplicată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs pârâtul, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii și respingerea în tot a acțiunii.

În motivarea recursului, a arătat că este neconcludent în speță aspectul reținut de instanță referitor la împrejurarea necontestării procedurii de achiziție publică a celor două contracte care fac obiectul cauzei, întrucât constatările echipei de control referitoare la divizarea artificială a celor două contracte de lucrări au la bază dispozițiile legale incidente în speță.

Totodată, exercitarea sau neexercitarea dreptului legal de a contesta procedura de achiziție publică de către potențialii operatori economici nu echivalează cu faptul că procedura ar fi conformă, astfel că nu înlătură răspunderea autorității contractante pentru încălcarea dispozițiilor legale, în cazul în care se constată abateri.

A mai arătat recurentul că, prin divizarea artificială a contractelor de lucrări, autoritatea contractantă a descurajat participarea altor potențiali ofertanți care ar fi putut prezenta o ofertă mai avantajoasă din punct de vedere financiar.

Recurentul a invocat prevederile art. 5 lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011 și a arătat că legiuitorul a conferit autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene obligația de a verifica gestionarea acestor fonduri.

În urma verificării documentațiilor de atribuire, organul de control a constatat că între obiectele contractelor de lucrări există legătură din punct de vedere geografic, tehnic, economic și temporal, rezultând interdependența lucrărilor, obiectivele similare, coordonarea de către aceeași autoritate contractantă, precum și faptul că lucrările au fost efectuate într-o singură zonă geografică. Contrar susținerilor primei instanțe, în aprecierea recurentului, aceste împrejurări atrag incidența în cauză a dispozițiilor art. 29 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că era obligatorie publicarea anunțului de participare în JOUE. Încălcarea acestei obligații a condus la restricționarea accesului la procedură al operatorilor economici din statele membre UE, dovadă fiind neparticiparea niciunuia.

A mai arătat recurentul că instanța de fond a validat constatările organului de control, reținând că ambele contracte au fost lansate în aceeași perioadă, că în ambele anunțuri de licitație se regăsește aceeași tipologie de lucrări, au același scop din punct de vedere economic și îndeplinesc aceeași funcție tehnică și economică. Însă, a reținut un singur aspect pe care l-a apreciat întemeiat și suficient pentru a anula actele contestate, respectiv faptul că între locațiile în care s-au efectuat lucrările ce au format obiectul acestor contracte este o distanță de aproximativ 100 km, împrejurare apreciată de instanță ca fiind de natură să justifice organizarea unor licitații deschise diferite pentru atribuirea fiecărui contract prin prisma faptului că o distanță mai mare între locații presupune costuri de transport suplimentare și o forță de muncă umană și tehnologică mare, forță de care prestatorii de servicii nu ar fi dispus, existând astfel riscul ca obiectivul contractului să nu fie atins.

A susținut recurentul că instanța a respins fără nicio motivare apărările sale în ceea ce privește faptul că, în condițiile de distanță menționate, autoritatea contractantă trebuia să lanseze o singură procedură, putând să opteze pentru mai multe loturi. Totodată, și-a însușit susținerile reclamantei care sunt doar simple aprecieri, în ceea ce privește ipotetice costuri de transport suplimentare și o forță de muncă umană și tehnologică mare, de care prestatorii de servicii nu ar fi dispus.

În concluzie, a arătat recurentul că autoritatea contractantă a efectuat o diviziune artificială a lucrărilor ce urmau să fie executate, ceea ce contravine legislației în vigoare și este sancționată de H.G. nr. 519/2014 și O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, a menționat că art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează expres că autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor ordonanței de urgență care instituie obligații în raport cu anumite praguri valorice.

Abaterile de la legalitate au fost săvârșite de contestatoare în cadrul procedurii de atribuire a contractului finanțat majoritar din fonduri post-aderare acordate condiționat de la bugetul Uniunii Europene, condiția principală fiind stricta respectare a legalității în utilizarea lor.

Recurentul a mai invocat și Cauza C 599/13 Somalische Vereniging Amsterdam en Omgeving (Somvao) împotriva Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, în care CJUE a stabilit că Regulamentul C 2988/95 are vocația de a se aplica oricărei situații în care se pune în discuție o abatere în sensul art. 1, și anume o încălcarea a unei dispoziții de drept a Uniunii, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al UE sau bugetele gestionate de acesta.

Conform art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, orice abatere trebuie să atragă după sine, ca regulă generală, retragerea avantajului obținut nejustificat, în special prin obligația de a vărsa sumele datorate sau a rambursa sumele primite nejustificat.

A învederat, totodată, faptul că obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat.

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind temeinică și legală.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat anularea deciziei nr. 1600/12.01.2017 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.11.2016.

Prin nota menționată anterior a fost stabilită în sarcina reclamantei o corecție financiară de 1.289.459,77 RON, motivat de divizarea artificială de către aceasta a contractelor de lucrări nr. x/14.11.2014, având ca obiect extindere sisteme alimentare cu apă Golenti, Basarabi, conducta de aducțiune Basarabi-Golenti - CL 17, respectiv nr. 7257/19.03.2015, având ca obiect extindere sisteme de alimentare cu apă Malu Mare, conducta de aducțiune apă Craiova-Podari, conducta de aducțiune apă Craiova-Breasta.

Soluția primei instanțe de admitere a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Recurentul a susținut faptul că între obiectele contractelor de lucrări există legătură din punct de vedere geografic, tehnic, economic și temporal, rezultând interdependența lucrărilor, obiectivele similare, coordonarea de către aceeași autoritate contractantă, precum și faptul că lucrările au fost efectuate într-o singură zonă geografică. A apreciat recurentul că aceste împrejurări atrag incidența în cauză a dispozițiilor art. 29 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că era obligatorie publicarea anunțului de participare în JOUE, iar încălcarea acestei obligații a condus la restricționarea accesului la procedură al operatorilor economici din statele membre UE, dovadă fiind neparticiparea niciunuia.

Înalta Curte constată că această critică este nefondată, fiind corectă concluzia primei instanțe în sensul că, deși ambele contracte au fost lansate în aceeași perioadă, respectiv 10.06.2014 și 16.06.2016, și că în ambele anunțuri de licitație pentru atribuirea celor două contracte se regăsește aceeași tipologie de lucrări, au același scop din punct de vedere economic și îndeplinesc aceeași funcție tehnică și economică, între locațiile în care s-au efectuat lucrările ce au format obiectul acestor contracte este o distanță de aproximativ 100 km, distanță care este de natură să justifice organizarea unor licitații deschise diferite pentru atribuirea fiecărui contract.

Instanța de control judiciar are în vedere și decizia nr. 6172 din 5 decembrie 2019 pronunțată de Înalta Curte în dosarul nr. x/2017, în sensul respingerii recursului declarat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 363/22.06.2017 a Curții de Apel Craiova, prin care a fost anulată decizia nr. 2550/18.01.2017 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.11.2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcția Infrastructura Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu privind contractul de lucrări nr. x/19.03.2015 "Extindere sisteme de alimentare cu apă Malu Mare, aducțiune apă Craiova-Podari și Craiova-Breasta-CL 18" în cadrul Proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată inclusiv branșamente și racorduri în județul Dolj" cod SMIS 58043. Totodată, prin sentința menționată a fost anulată Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.11.2016 și a fost exonerată reclamanta de la plata corecției financiare aplicate.

În considerentele acestei decizii, s-a reținut că din punct de vedere geografic, nu se pot reține alegațiile recurentului-pârât că obiectele contractelor în discuție (unul privind conducta de aducțiune Basarabi-Golenți și celălalt conducta de aducțiune Craiova-Podari și Craiova-Breasta) ar avea legătură între ele. Într-adevăr, din punct de vedere tehnic, contractele privesc extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată din județul Dolj, dar între localitățile menționate nu se poate reține că ar exista o legătură geografică, având în vedere distanța dintre locațiile unde urmau a fi executate lucrările.

Astfel, s-a reținut că nu se poate vorbi de contiguitate geografică, singurul element comun între localitățile unde s-au executat lucrările constând în faptul că se află în același județ. Însă, acestea sunt despărțite de o distanță considerabilă, ceea ce a justificat împărțirea lucrărilor.

A concluzionat instanța de control judiciar că nu se poate vorbi despre o divizare a lucrărilor, fiind vorba despre două lucrări diferite, neimplicând nici măcar o divizare artificială a contractelor de lucrări.

Referitor la critica recurentului în sensul că instanța de fond a respins fără nicio motivare apărările sale în ceea ce privește faptul că, în condițiile de distanță menționate, autoritatea contractantă trebuia să lanseze o singură procedură, putând să opteze pentru mai multe loturi, Înalta Curte reține că posibilitatea executării lucrărilor pe loturi reprezintă un aspect de fapt asupra căruia nu se poate pronunța instanța de recurs, fiind o critică de netemeinicie a sentinței atacate.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și că instanța de fond a realizat o corectă aplicare și interpretare a dispozițiilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 313/2017 din 29 mai 2017 pronunțate de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2017, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 313/2017 din 29 mai 2017 pronunțate de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2017, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 18 martie 2021.