ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6172/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 22.03.2017, pe rolul Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC Compania de Apă Oltenia SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene,

- anularea Deciziei nr. 2550/18.01.2017 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.11.2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcția Infrastructura Mare-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu privind contractual de lucrări nr. x/19.03.2015 "Extindere sisteme de alimentare cu apă Malu Mare, aducțiune apă Craiova-Podari și Craiova-Breasta-CL 18" în cadrul Proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată inclusiv branșamente și racorduri în județul Dolj" cod SMIS 58043,

- anularea tuturor actelor subsecvente, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.11.2016, Notificarea beneficiarului cu privire la finalizarea misiunii de control nr. 92288/18.11.2016

- exonerarea de la plata corecțiilor financiare aplicate și restituirea sumelor ce au fost reținute reclamantei.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 363 din 22 iunie 2017, Curtea de Apel Craiova a admis, în parte, cererea de chemare în judecată.

A anulat Decizia nr. 2550/18.01.2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.11.2016 și a exonerat reclamanta de la plata corecției financiare aplicate.

A respins capetele de cerere având ca obiect anularea Notificării beneficiarului cu privire la finalizarea misiunii de control, precum și restituirea sumei de bani reprezentând corecția financiară aplicată.

Împotriva acestei sentințe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând casarea, în parte, a hotărârii recurate și respingerea, în tot, ca neîntemeiată, a cererii de chemare în judecată.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de pct. 6 al art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., după ce a expus considerații teoretice și a invocat jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție referitoare la necesitatea motivării hotărârii, în sensul art. 425 alin. (1) din C. proc. civ., recurentul-pârât a susținut că hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, instanța limitându-se la a menționa doar criticile formulate de intimata-reclamantă, fără a arăta textele de lege în baza cărora comportamentul reclamantei apare ca fiind legal.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de pct. 8 al art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., a apreciat recurentul-pârât, sub un prim aspect, că nu este concludent aspectul reținut de instanță referitor la împrejurarea necontestării procedurii de achiziție publică a celor două contracte ce fac obiectul analizei. Constatările echipei de control referitoare la divizarea artificială a contractelor de lucrări nr. x/14.11.2014 și nr. y/19.03.2015 au la bază obligația respectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Numărul restrâns sau mare de participanți nu exonerează autoritatea contractantă de respectarea prevederilor legale în vigoare, iar contestarea sau nu a procedurii de achiziție publică nu echivalează cu faptul că procedura ar fi conformă și nu înlătură răspunderea autorității contractante pentru încălcarea dispozițiilor legale.

Prin divizarea artificială a contractelor de lucrări, autoritatea contractantă a descurajat participarea altor potențiali ofertanți care ar fi putut prezenta o ofertă mai avantajoasă din punct de vedere financiar.

În urma verificărilor documentațiilor de atribuire a contractelor, organul de control a constatat că între obiectele acestora există legătură din punct de vedere geografic, tehnic, economic și temporal.

Din punct de vedere geografic, zonele vizate sunt caracterizate de contiguitate geografică, fiind situate în județul Dolj.

Din punct de vedere tehnic, se referă la aceleași tipuri de lucrări, având chiar aceleași coduri CPV.

De asemenea, lucrările sunt legate în același scop economic, întrucât sunt finanțate din același proiect, "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată inclusiv branșamente și racorduri în județul Dolj", cod SMIS 58043, autoritatea care furnizează serviciul de apă fiind aceeași, beneficiarul SC Compania de Apă Oltenia SA.

Totodată, procedurile de atribuire aferente ambelor contracte au fost lansate în aceeași perioadă, 10.06.2014, respectiv 16.06.2014, cu o diferență de 6 zile între acestea, având o durată de execuție de 10 luni.

Contrar susținerilor primei instanțe, aceste împrejurări atrag incidența art. 29 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că era obligatorie publicarea anunțului de participare în JOUE. Încălcarea acestei obligații a condus la restricționarea accesului la procedură al operatorilor economici din statele membre ale Uniunii Europene.

Instanța de fond a reținut un singur aspect pe care l-a apreciat întemeiat și suficient pentru a anula actele contestate, respectiv faptul că între locațiile în care s-au efectuat lucrările este o distanță de aproximativ 100 km, împrejurare de natură a justifica organizarea unor licitații deschise diferite pentru atribuirea fiecărui contract.

Instanța a respins fără nicio motivare argumentele sale, respectiv faptul că autoritatea contractantă ar fi trebuit să lanseze o singură procedură, putând să opteze pentru mai multe loturi.

Autoritatea contractantă a efectuat o diviziune artificială a lucrărilor ce urmau a fi executate, ceea ce contravine legislației în vigoare și este sancționată de H.G. nr. 519/2014 și O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează expres că autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor ordonanței de urgență care instituie obligații în raport cu anumite praguri valorice.

Abaterile de la legalitate au fost săvârșite de contestatoare în cadrul procedurii de atribuire a contractului finanțat majoritar din fonduri post-aderare acordate condiționat de la bugetul Uniunii Europene, condiția principală fiind stricta respectare a legalității în utilizarea lor.

Recurentul-pârât a mai invocat și Cauza C 599/13 Somalische Vereniging Amsterdam en Omgeving (Somvao) împotriva Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, în care Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că Regulamentul C 2988/95 are vocația de a se aplica oricărei situații în care se pune în discuție o abatere în sensul art. 1, și anume o încălcarea a unei dispoziții de drept a Uniunii, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Uniunii Europene sau bugetele gestionate de acesta.

Conform art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, orice abatere trebuie să atragă după sine, ca regulă generală, retragerea avantajului obținut nejustificat, în special prin obligația de a vărsa sumele datorate sau a rambursa sumele primite nejustificat.

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

Înalta Curte, examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, constată că recursul este nefondat, neputându-se reține incidența motivelor de casare prevăzute la pct. 6 sau 8 ale art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

4.1. Intimata-reclamantă SC Compania de Apă Oltenia SA a derulat, în calitate de beneficiar, proiectul "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată inclusiv branșamente și racorduri în județul Dolj" cod SMIS 58043, în baza Contractului de finanțare nr. x/27.02.2015.

Ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. x/17.10.2016, transmisă de către Serviciul Conformitate Achiziții Publice din cadrul AM POS Mediu, s-a procedat la o verificare documentară a aspectelor semnalate în legătură cu contractul de lucrări nr. x/19.03.2015, "Extindere sisteme de alimentare cu apă Malu Mare, aducțiune apă Craiova-Podari și Craiova Breasta-CL18".

Astfel, potrivit conținutului acestei suspiciuni, "Urmare a verificării contractului de lucrări, conform Listei de verificare detaliată, alegerea procedurii - 4.3 a procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, contracte de lucrări, conform Anexei 05B POLC 121 (aprobată prin Instrucțiunea nr. x.10.2016), s-a constatat încălcarea legislației în materia achizițiilor publice, prin divizarea artificială a contractelor de lucrări.".

În urma verificărilor, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.11.2016 prin care în sarcina reclamantei s-a stabilit o corecție financiară de 1.105.965,98 RON. S-a reținut că reclamanta a divizat artificial contractele de lucrări nr. x/14.11.2014 având ca obiect extindere sisteme alimentare cu apă Golenți, Basarabi, conducta de aducțiune Basarabi-Golenți CL17, respectiv nr. x/19.03.2015 având ca obiect extindere sisteme de alimentare cu apă Malu Mare, conducta de aducțiune apă Craiova-Podari, conducta de aducțiune apă Craiova-Breasta. Organul de control a constatat că între obiectele acestor contracte există legătură din punct de vedere geografic, tehnic, economic și temporal.

Contestația reclamantei formulată împotriva notei de constatare a neregulilor a fost respinsă prin Decizia nr. 2550/18.01.2017 emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcția Infrastructura Mare-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu.

Reclamanta a formulat acțiune împotriva actelor menționate anterior, iar prima instanță a admis acțiunea, soluție împărtășită și de Înalta Curte.

4.2. Verificând considerentele sentinței recurate, Înalta Curte nu poate reține incidența motivului de casare prevăzut de pct. 6 al art. 488 din C. proc. civ., având în vedere că acestea îndeplinesc exigențele dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. și explică în mod convingător soluția pronunțată în dispozitiv, prin argumente de fapt și de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri și a explicat raționamentul pe baza căruia a reținut, în final, că se impune admiterea acțiunii.

Contrar criticilor recurentului-pârât, motivarea hotărârii recurate permite exercitarea controlului judiciar al instanței superioare asupra sentinței pronunțate de prima instanță, fiind respectate garanțiile procesuale ale imparțialității judecătorului și ale calității actului de justiție, precum și exigențele instituite în cuprinsul art. 21 alin. (3) din Constituția României și cele ale art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, referitoare la existența unui proces echitabil.

Împrejurarea că instanța de fond nu și-a însușit argumentele pârâtului nu face incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., pentru că acest text legal are în vedere argumentarea hotărârii în baza unor temeiuri străine de natura pricinii, respectiv de motivele invocate de părți prin căile procesuale reglementate de lege, iar nu de cele invocate exclusiv de una dintre părți.

O soluție sau alta a instanței de fond presupune preluarea filtrată, totală sau parțială, a argumentelor unei părți în conflictul judiciar dedus judecății, astfel că admiterea acțiunii reclamantei s-a întemeiat pe argumentele invocate de aceasta, însușite de instanța de fond, iar susținerile pârâtului au fost apreciate, în consecință, nefondate.

4.3. Referitor la motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că, prin argumentele dezvoltate în cererea de recurs, recurentul-pârât nu face altceva decât să reia criticile de nelegalitate expuse prin întâmpinare, instanța de fond pronunțându-se în mod corect cu privire la toate aceste aspecte.

În esență, recurentul apreciază că între cele două contracte, nr. x/14.11.2014 și nr. y/19.03.2015, există legătură din punct de vedere geografic, tehnic, economic și temporal, fără, însă, a aduce niciun argument pertinent în combaterea celor reținute de prima instanță.

Înalta Curte constată că localitățile Basarabi și Golenți, Dolj, se află la o distanță de aproximativ 82 km de Craiova, de aproximativ 93 km de localitatea Breasta, Dolj, și de aproximativ 73 km de localitatea Podari, Dolj.

Deci, din punct de vedere geografic, nu se pot reține alegațiile recurentului-pârât că obiectele contractelor în discuție (unul privind conducta de aducțiune Basarabi-Golenți și celălalt conducta de aducțiune Craiova-Podari și Craiova-Breasta) ar avea legătură între ele.

Într-adevăr, din punct de vedere tehnic, contractele privesc extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată din județul Dolj, dar între localitățile menționate nu se poate reține că ar exista o legătură geografică, având în vedere distanța dintre locațiile unde urmau a fi executate lucrările.

Astfel, nu se poate vorbi de contiguitate geografică, singurul element comun între localitățile unde s-au executat lucrările constând în faptul că se află în același județ. Însă, acestea sunt despărțite de o distanță considerabilă, ceea ce a justificat împărțirea lucrărilor.

În opinia instanței de control judiciar, nu se poate vorbi despre o divizare a lucrărilor, fiind vorba despre două lucrări diferite, neimplicând nici măcar o divizarea artificială a contractelor de lucrări.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă, SC Compania de Apă Oltenia SA, a atribuit lucrările de executare a conductelor de apă Craiova-Podari și Craiova-Breasta în cadrul aceluiași contract, nr. x/19.03.2015, în această situație putându-se vorbi despre o contiguitate geografică a localităților respective.

4.4. În raport cu aceste aspecte, concluzia autorității recurente nu este însușită de instanța de control judiciar, întrucât în cauză, în raport de circumstanțele factuale sus arătate, nu s-a intenționat divizarea artificială a contractului de achiziție publică.

Nefiind în prezența unei abateri de la legalitate, nu se mai impune analiza susținerilor vizând o eventuală afectare a intereselor financiare ale Uniunii Europene, această analiză fiind necesară numai în situația identificării unei abateri, chiar și formală, a normelor privind procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică.

4.5. Prin urmare, reținând că sentința de fond este dată cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material incidente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinței nr. 363 din 22 iunie 2017 a Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 5 decembrie 2019.

GGC - OB