ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1675/2021

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea înregistrată initial pe rolul Tribunalului Bucuresti, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal la data de 16.10.2018, sub nr. x/2018, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Transporturilor și R.A. "Administrația Română a Serviciilor de Trafic Aerian" (B.) a solicitat următoarele: obligarea Ministerului Transporturilor sa răspundă cererii nr. x/26.06.2018, înregistrata de reclamant; obligarea Ministerului Transporturilor și B. să continue procedura de recrutare și selecție a directorului general B., începută la 18.11.2016, să întocmească și să publice scrisoarea de așteptări pentru a putea fi luata la cunoștința de către candidații aflați pe lista scurta, să emită solicitarea de formulare a declarațiilor de intenție (proiectul de management) pentru candidații selectați, să fixeze termen pentru analiza candidaturilor și să procedeze la selecția candidatului câștigător; obligarea pârâților la plata cheltuielilor ocazionate de prezentul proces. Prin sentința nr. 2286 din 2 aprilie 2019 pronunțată de Tribunalului Bucuresti, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal, s-a admis excepția necompetenței materiale a Tribunalului București, invocată din oficiu, și s-a declinat competența soluționării cauzei în favoarea Curții de Apel București, cauza fiind înregistrată pe rolul acestei din urmă instanțe la data de 27 iunie 2019, sub același număr de dosar.

Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 701 din data de 29 octombrie 2019 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, s-a admis excepția inadmisibilității și s-a respins, în consecință, cererea reclamantului A. formulată în contradictoriu cu pârâta B.; s-a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Transporturilor, ca nefondată; s-a admis cererea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor și a fost obligat pârâtul să întocmească și să publice scrisoarea de așteptări, în legătură cu procedura de selecție pentru ocuparea funcției de director general în cadrul B. S.A..

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 701 din data de 29 octombrie 2019 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor (fost Ministerul Transporturilor) a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată. În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, în primul rând, recurentul a invocat respingerea eronată a excepției lipsei calității procesuale pasive a acestuia, arătând că nu are nicio atribuții nici în cadrul procesului de recrutare și selecție a directorilor B. și nici în ceea ce privește numirea directorilor regiei, această competență aparținând consiliului de administrație, făcând trimitere la dispozițiile art. 18 alin. (2), alin. (4)-(8) din O.U.G. nr. 109/2011. Totodată, a arătat că din susținerile reclamantului din acțiune, precum și din anunțul de participare anexat, rezultă că toate actele în procesul de recrutare și selecție a directorului R.A."Administrația Română a Serviciilor de Trafic Aerian" (B.), început în anul 2016, au fost efectuate de Regie, iar nu de Ministerul Transporturilor. Pe fondul soluționării cauzei, redând dispozițiile art. 1 alin. (1), art. 2 alin. (2) și art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, a susținut recurentul că obligarea acestuia să întocmească și să publice scrisoarea de așteptări excede competenței generale a instanței de judecată, care nu se poate substitui autorității publice în exprimarea deplină a dreptului de apreciere a autorității prin soluționarea cererii privind dispunerea măsurilor necesare pentru finalizarea concursului în discuție, care este atributul exclusiv al autorității publice, instanței de contencios administrativ revenindu-i competența cenzurării actelor administrative pe care autoritatea administrativă le emite în limitele atribuțiilor conferite de lege. Obligarea Ministerului Transporturilor la soluționarea într-un anumit mod a cererii nr. x/26.06.2018, respectiv întocmirea și publicarea scrisorii de așteptări este netemeinică și nelegală, întrucât, în opinia sa, instanța de fond nu se poate substitui Consiliului de Administrație și nu poate impune continuarea unei selecții cu încălcarea prevederilor legale; termenele de desfășurare procesului pentru recrutarea și selecția Directorului General al B. au fost depășite; documentele aferente primelor două faze ale concursului (examen psihologic și interviu) desfășurate de consultantul C. nu mai sunt de actualitate, acestea nemaiputând fi luate în considerare la aproximativ 4 ani de la data publicării anunțului pentru recrutarea și selecția directorului general al B. S.A. În acest sens, a menționat dispozițiile referitoare la compunerea și numirea Consiliului de administrație al B., respectiv O.U.G. nr. 109/2011: art. 64 1 alin. (3) coroborat cu alin. (5) art. 18, alin. (4), art. 22, alin. (1) și (3), art. 2, pct. 8, art. 35 alin. (4). Prin urmare, a susținut că din interpretarea acestor dispozițiilor legale rezultă că intenția legiuitorului este în sensul că succesiunea numirii organelor de administrare si conducere este următoarea: în urma unui proces de selecție, se numesc organele de administrare, respectiv consiliul de administrație care întocmește componenta de administrare a planului de administrare, și apoi consiliul de administrație numește, tot în baza unui proces de selecție, organele de conducere, respectiv directorul general și eventual alți directori, care întocmesc componenta de management a planului de administrare. Prin urmare, deoarece la B. nu există un consiliu de administrație selectat și numit, nu se poate organiza procesul de selecție a directorului general. Cererea de recurs a fost întemeiată pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Apărările formulate în recurs Intimatul-reclamant A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentința recurată este temeinică și legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situației de fapt reținute. În esență, a susținut că este nefondată invocarea excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Transporturilor care este forul tutelar al B., iar dispozițiile legale care reglementează raportul obligațional dedus în prezenta cauză, se regăsesc în art. 3 și art. 18 din O.U.G. nr. 109/2011. În ceea ce privește motivul de recurs care face referire la faptul că instanța ar fi stabilit în sarcina Ministerului Transporturilor ceea ce are de făcut în continuare, adică o obligație care ar fi depășit obligația de a face, consideră că din simpla lecturare a hotărârii, s-a stabilit contrariul, în sensul că hotărârea vizează exclusiv obligația de a face, respectiv de a proceda la finalizarea procedurii de selecție a managerului B..

Răspunsul la întâmpinare Prin răspunsul la întâmpinare, recurentul-pârât a solicitat respingerea apărărilor formulate de intimată, reiterând, în esență argumentele prezentate prin cererea de recurs.

Procedura de soluționare a recursului În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471 1 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013. În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471 1 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 19 octombrie 2020, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 17 martie 2021, în ședință publică, cu citarea părților. II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Instanța de contencios administrativ și fiscal a fost învestită de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Transporturilor și R.A. "Administrația Română a Serviciilor de Trafic Aerian" (B.), cu o acțiune, prin care a solicitat obligarea Ministerului Transporturilor sa răspundă cererii nr. x/26.06.2018, înregistrata de reclamant, precum și obligarea Ministerului Transporturilor și B. să continue procedura de recrutare și selecție a directorului general B., începută la 18.11.2016, să întocmească și să publice scrisoarea de așteptări pentru a putea fi luata la cunoștința de către candidații aflați pe lista scurta, să emită solicitarea de formulare a declarațiilor de intenție (proiectul de management) pentru candidații selectați, să fixeze termen pentru analiza candidaturilor și să procedeze la selecția candidatului câștigător. Prin sentința recurată, acțiunea a fost admisă, recurentul, care a fost obligat la întocmirea și publicarea scrisorii de așteptări, în legătură cu procedura de selecție pentru ocuparea funcției de director general în cadrul B. S.A., înțelegând să formuleze critici din perspectiva motivului de casare prevăzut d eart. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pe care Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate. Astfel, în primul rând, instanța de control judiciar nu poate primi argumentele recurentului invocate în susținerea excepției lipsei calității sale procesuale pasive, soluționată în mod corect de prima instanță, în raport de obiectul cererii de chemare în judecata, respectiv cenzurarea refuzului acestei autoritati de a da curs cererii reclamantului formulate la 28.06.2018, în sensul de a intocmi si publica scrisoarea de asteptari in scopul continuarii procedurii de selectie a directorului general al B.. Amintește instanța de recurs că, potrivit art. 36 C. proc. civ., calitatea procesuală este determinata de identitatea dintre raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecății. Așadar, prin definiție, calitatea procesuală reflectă legătura între persoana reclamantului și titularul dreptului subiectiv dedus judecății, precum și între persoana pârâtului și cel obligat în raportul juridic de drept substanțial, fiind necesară identificarea acestor categorii de persoane în cadrul oricărui proces aflat pe rolul unei instanțe de judecată. Potrivit art. 3 pct. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 109/2011 "Autoritatea publică tutelară are următoarele competente: 1. la regiile autonome: a) să întocmească scrisoarea de așteptări și să o publice pe pagina proprie de internet pentru a fi luata la cunoștință de candidații la postul de administrator sau director aflați pe lista scurtă." Totodată, în Anexa nr. 1 c) - Reguli generale pentru redactarea Scrisorii de așteptări, Capitolul I - Dispoziții generale din Normele metodologice din 28 septembrie 2016 pentru stabilirea criteriilor de selecție, de întocmire a listei scurte de pana la 5 candidați pentru fiecare post, a clasamentului acestora, a procedurii privind numirile finale, precum si a oricăror altor masuri necesare implementării prevederilor Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 109/2011 privind guvernarea corporativa a întreprinderilor publice, se prevede că "Ministerul Transporturilor, în calitate de autoritate tutelară, are obligația de a întocmi si publica scrisoarea de așteptări: Secțiunea 1 - Rolul scrisorii de așteptări în procesul de selecție, în întocmirea planului de administrare și în stabilirea indicatorilor de performanță Art. 1 - Scrisoarea de așteptări face parte din setul de documente obligatorii cu care încep toate procesele de selecție a administratori/or și directorilor pentru întreprinderile publice din România. Este primul document de lucru care conține performantele așteptate de la organele de administrare și conducere și politica acjionarialtilui privind întreprinderea publică. Art. 2: (1) Pe baza scrisorii de așteptări, candidații aflați în lista scurtă redactează o declarație de intenție, document necesar în procesul de selecție, (2) Obiectivele pe termen scurt, mediu și lung ale întreprinderii publice, cuprinse in scrisoarea de așteptări, stau la baza stabilirii criteriilor specifice de selecție a candidaților aflați în lista scurtă." Secțiunea 3 - Responsabilitățile participanților la întocmirea scrisorii de așteptări Art. 8: (1) Structurile de guvernantă corporativă din cadrul autorităților publice tutelare sunt responsabile de redactarea scrisorii de așteptări, în consultare cu compartimentele de specialitate din cadrul autorității publice tutelare și organele de administrare și conducere ale întreprinderii publice. (2) Forma finală a scrisorii de așteptări se însușește de către autoritatea publică tutelară, prin aprobare de către conducătorul acesteia." Secțiunea 4 - Modul de punere la dispoziție a scrisorii de așteptări Art. 10: (1) Scrisoarea de așteptări este publicată pe paginile de internet ale autorității tutelare și întreprinderii publice, cel târziu o dotă cu stabilirea listei scurte a candidaților. (...) (3) Publicarea scrisorii de așteptări poate fi făcută înainte de stabilirea liste a se facilita o filtrare prealabilă a candidaților pentru poziția de administrator". Așa fiind, în raport de aceste dispoziții legale și de obiectul acțiunii, reclamantul a justificat abilitarea paratului Ministerul Transporturilor de a sta în judecata în calitate de parat, acesta fiind titularul obligatiei în raportul juridic litigios. Înalta Curte constată că sunt lipsite de suport și argumentele de ordin critic formulate de pârât cu privire la soluționarea fondului cauzei. Astfel, reține instanța că, în temeiul art. 18 alin. (2) din O.U.G. nr. 109/2011 și art. 31 alin. (4) din O.U.G. nr. 109/2011, Consiliul de Administrație al R.A. B. a decis demararea procedurii de evaluare/selecție a candidaților pentru funcția de Director General al B. " Administrația Romana a Serviciilor de Trafic Aerian" - B., conform O.U.G. nr. 109/2011, la data de 20.11.2015, prin Hotararea Consiliului de Administratie nr. 20 din 20.11.2015 . Prin Hotararea Consiliului de Administratie nr. 21/27.11.2015, B. a decis ca selecția directorului general să se realizeze de un expert independent(f.104 dos. TB). B. a initiat procedura de achiziție a serviciilor expertului independent,finalizata prin incheierea cu C. a contractului nr. x/22.09.2016 și a Actului Adițional nr. 1 la acesta .Expertul independent a asigurat servicii de consultanță în vederea organizării și derulării procedurii de recrutare, selecție și evaluare a candidaților pentru funcția de Director General al B.. Prin contract s-a stabilit prestarea serviciilor mai sus menționate în 3 etape, pe parcursul a 6 luni (conform prevederilor O.U.G. nr. 109/2011), fiecare etapă finalizându-se prin semnarea unui raport de progres de către reprezentanții C. și ai B., prin care se justifica aducerea la îndeplinire, cu documente acolo unde era cazul, a tuturor activităților efectuate. In urma procesului de evaluare si selectie derulat au fost nominalizati pe lista scurta mai multi candidati,intre care si reclamantul . In temeiul art. 3 pct. 1 lit. a) din O.U.G.. nr. 109/2011, Ministerul Transporturilor, în calitate de autoritate publica tutelara, are competenta "sa întocmească scrisoarea de așteptări și sa o publice pe pagina proprie de internet pentru a fi luata la cunoștința de candidații la postul de administrator sau director aflați pe lista scurta." Asadar urmatoarea etapa in procedura de selectie a directorului general este aceea a întocmirii de către Ministerul Transporturilor a scrisorii de așteptări, pe baza careia fiecare dintre candidatii aflati pe lista scurta sa-si prezinte planului de administrare și stabilirea indicatorilor de performanta. In acest scop, B. a transmis Ministerului Transporturilor, la data de 18.11.2016, solicitarea de intocmire si transmitere a scrisorii de asteptari,iar ministerul a transmis un proiect, la care B. a facut anumite observatii . Prin cererea formulata la 20.02.2017, B. a revenit la Ministerul Transporturilor cu solicitarea de publicare a scrisorii de asteptari pentru continuarea procedurii de selectie a diretorului general. La data de 28.06.2018, reclamantul s-a adresat paratului Ministerul Transportului solicitand dispunea masurilor necesare continuarii concursului pentru ocuparea postului de director general al B.. În acest context factual, Înalta Curte reține că potrivit Anexei nr. 1 la H.G. nr. 722/2016: Secțiunea 1- Rolul scrisorii de așteptări în procesul de selecție, în întocmirea planului de administrare și stabilirea indicatorilor de performanta Art. 1. "Scrisoarea de așteptări, care face parte din setul de documente obligatorii cu care începe procesul de selecție a membrilor consiliului și directorilor/membrilor directoratului pentru întreprinderile publice, document de lucru care conține performantele așteptate de la organele de administrare și conducere și politica acționariatului privind administrarea și conducerea întreprinderii publice. Art. 2: (1) "Pe baza scrisorii de așteptări, candidații aflați pe lista scurta redactează o declarație de intenție. (2) Obiectivele pe termen scurt, mediu și lung ale întreprinderii publice cuprinse în scrisoarea de așteptări stau la baza stabilirii criteriilor specifice de selecție a candidaților aflați pe lista scurta." Secțiunea 4: Modul de punere la dispoziției a scrisorii de așteptări Art. 10 (1) "Scrisoarea de așteptări este publicata pe paginile de internet ale autorității publice tutelare și întreprinderii publice, cel târziu o data cu stabilirea listei scurte a candidaților [...] (3) Publicarea scrisorii de așteptări poate fi făcută înainte de stabilirea listei scurte." Față de aceste dispoziții legale, instanța de control judiciar, în acord cu opinia judecătorului fondului constată că, astfel cum a rezultat din raportului inițial de progres din luna decembrie 2016, întocmit de C., au fost indeplinite activitățile menționate în a doua etapă din contract, mai puțin ultima, respectiv: selecția și validarea aplicaților eligibili conform criteriilor de selecție și evaluare stabilite; căutarea directă a candidaților ce îndeplinesc condițiile specificate (D., bază de date C., recomandări consultanți, etc.); stabilirea listei lungi; contractarea telefonică/e-mail a candidaților eligibili și invitarea lor la interviuri; desfășurarea interviurilor bazate pe competențe utilizând metoda STAR; testarea candidaților cu testul psihometric CPI; stabilirea listei scurte și transmiterea acesteia către achizitor însoțită de raportul de evaluare pentru fiecare candidat; organizarea interviurilor cu Consiliul de Administrație al B. (neîndeplinită). Din întreg materialul probator administrat în cauză în fața primei instanțe, reține instanța de recurs că aceasta din urma etapa nu a mai fost posibila întrucât paratul Ministerul Transporturilor nu a înteles să îsi îndeplinească obligația legală de întocmire si publicare a scrisorii de asteptări pe baza careia candidații, între care si reclamantul, sa își poată prezenta planul de administrare și stabilirea indicatorilor de performanta. În aceste condiții, în mod corect, a fost apreciată ca nelegală omisiunea autoritatii publice pârâte de a da curs cererii reclamantului, fiind de natură a împiedica finalizarea procedurii de selecție a directorului general la care reclamantul a participat, acesta fiind mentionat, conform reținerilor anterioare, pe lista scurta în urma procesului de evaluare si selectie derulat de B.. Astfel, sunt lipsite de suport susținerile recurentului-pârât cu privire la faptul că obligarea acestuia să întocmească și să publice scrisoarea de așteptări excede competenței generale a instanței de judecată, instanței de contencios administrativ revenindu-i, în opinia sa, competența cenzurării actelor administrative pe care autoritatea administrativă le emite în limitele atribuțiilor conferite de lege, aceasta și în condițiile în care, astfel cum s-a constatat anterior, obiectul prezentului demers judiciar în reprezintă cenzurarea refuzului autoritatii de a da curs cererii reclamantului formulate la 28.06.2018, în sensul de a întocmi si publica scrisoarea de asteptari in scopul continuarii procedurii de selectie a directorului general al B., obiectul constând în anularea actelor administrative la care face referire recurentul neexcluzând posibilitatea sesizării instanței de contencios administrativ și fiscal, în condițiile art. 1 alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. (2) din Legea nr. 554/2004. Nu pot fi primite nici susținerile cu privire la caracterul nelegal și netemeinic al dispoziției de obligare a ministerului de adoptare a unei anumite conduite, întrucât întocmirea și publicarea scrisorii de așteptări în discuție nu echivalează cu impunerea unei anumite conduite, obligația trebuind a fi îndeplinită de pârât în temeiul și în limitele stabilite de lege, iar nu cu trasarea unui conținut anume stabilit de instanță, care a respectat dispozițiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. În fine, sunt nefondate și alegațiile recurentului în sensul că timpul îndelungat scurs de la începerea procedurii ar fi de natură să anuleze valabilitatea procedurii inițiate, întrucât procedura cu privire la ocuparea postului de director general al B. este clar reglementată, astfel cum s-a arătat anterior, neexistând prevăzut motivul în discuție astfel cum a fost invocat de pârât, care să anuleze valabilitatea procedurii, nesusținută fiind și afirmația că atâta timp cât în prezent Consiliul de administrație este constituit numai din membri provizorii nu poate fi numit în mod valabil un director general, aceasta referindu-se la o etapă ulterioară a procedurii, în timp ce obligația stabilită în sarcina ministerului în această etapă îi revine în calitate de autoritate publică tutelară. Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.