ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 690/2020

Cererea de chemare în judecată Prin acțiunea cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta U.A.T. Municipiul București, în temeiul dispozițiilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu dispozițiile art. 8 și dispozițiile art. 10 alin. (1)1 din Legea nr. 554/2004 și 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a solicitat în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generala Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional: - Anularea Informării nr. 32386/28.04.2016, înregistrată în evidențele PMB - Primar General sub nr. x/28.04.2016 și în evidențele PMB - U.I.P. Monumente sub nr. x/04.05.2016 aferenta proiectului "Consolidare, restaurare și conservare Arcul de Triumf"; - Anularea Adresei nr. x/21.06.2016, înregistrată în evidențele PMB - Primar General sub nr. x/21.06.2016 și în evidențele PMB - Direcția Generală de Dezvoltare și Investiții sub nr. x/23.06.2016; - Anularea Deciziei nr. 171/16.06.2016 emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Unitatea Soluționarea Contestații POR; - înlăturarea măsurii reducerilor procentuale aplicate și constatarea că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora; - Obligarea pârâtului la plata sumei precizată în Cererea de rambursare nr. x aferentă proiectului "Consolidare, restaurare și conservare Arcul de Triumf"; - constatarea îndeplinirii condițiilor de eligibilitate a tuturor cheltuielilor solicitate și rambursarea cheltuielilor excluse prin acest document. - Obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

Soluția instanței de fond Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1876 din 22 mai 2017, a respins ca neîntemeiată excepția autorității de lucru judecat și a respins acțiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul București, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta UAT Municipiul București a declarat recurs. În recursul său, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul București a arătat, în esență, următoarele: Toate documentele solicitate au fost puse la dispoziția M.D.R.A.P. odată cu depunerea Cererii de rambursare nr. x Astfel, adresele indicate fac dovada faptului ca S.C. A. S.R.L. a justificat cheltuielile de editare/printare, motiv pentru care argumentul reținut de către instanța de fond în sensul că "reclamanta nu a făcut dovada justificării acestor cheltuieli prin punerea la dispoziția autorității finanțatoare a documentelor aferente valorilor rezultate din facturile fiscale depuse odată cu cererea de finanțare [...]" este nejustificat și nu reflecta o analiză corectă și completă a documentelor existente la dosarul cauzei. În primul rând, soluția instanței de fond este criticabilă prin prisma faptului că nu prezintă niciun motiv pentru care a respins argumentul cu privire la aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, aceste reduceri au fost stabilite în mod nelegal de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrație Publice - Direcția Generală Programe Europene, întrucât la data aplicării acestei măsuri, Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 fusese modificată prin O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, în vigoare de la 28.06.2014. La momentul aplicării corecțiilor, respectiv la data de 09.12.2014. motivele pentru care s-au stabilit corecțiile, potrivit pct. 2.3 si 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, au fost eliminate prin O.U.G. nr. 47/2014, drept pentru care Municipalitatea a fost sancționată în mod nelegal, luându-se în considerare dispoziții legale abrogate, ce nu mai sunt în vigoare. În măsura în care instanța de fond ar fi făcut o analiză corectă a documentelor depuse la dosarul cauzei, ar fi constatat că ofertantul S.C. A. S.R.L., a respectat în totalitate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 cât și cele ale H.G. nr. 925/2006, prezentând copii lizibile conform cu originalul. Instanța de fond trebuia să aibă în vedere faptul că, față de cele solicitate prin fișa de date la pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, ofertantul nu a prezentat la momentul depunerii ofertei procesul-verbal de recepție pentru contractul de proiectare nr. xR din 16.11.2007, dar a prezentat odată cu oferta și recomandare din partea beneficiarului, document doveditor conform cerințelor din fișa de date. Ca urmare a solicitării de clarificări din partea comisiei, ofertantul a precizat, în Răspunsul la adresa nr. x/29.11.2012 că "nu poate fi prezentat procesul-verbal de recepție a finalizării prestării serviciilor de asistență tehnică din partea proiectantului, întrucât lucrările nu au fost finalizate " iar actul prin care se certifica finalizarea prestării îl constituie procesul-verbal de recepție al lucrărilor executate și în conținutul recomandării, beneficiarul S.C. B. S.A. acordă calificativ foarte bun. Însuși legiuitorul a precizat în mod clar, în cuprinsul disp. art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, modificată și completată, iar autoritatea contractantă prin Comisia de evaluare s-a conformat și a considerat îndeplinită cerința, prin însuși faptul că " (...) în cazul în care beneficiarul este un client privat și din motive obiective operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestării serviciilor se realizează printr-o declarație a operatorului economic". În acest context, Comisia de evaluare a aplicat corect criteriul minim de calificare, când a evaluat ca fiind îndeplinită cerința referitoare la experiența similară, prin analizarea și acceptarea documentelor prezentate ca fiind edificatoare, concludente. Ca urmare a solicitării de clarificări, S.C. A. S.R.L., depune ca documente suport un punct de vedere, recomandări din partea beneficiarilor celor trei contracte cu calificativul,"foarte bun" precum și declarație pe proprie răspundere din care rezultă că pentru contractul nr. xR/16.11.2007 încheiat cu S.C. B. S.A., valoarea asistenței tehnice este de 208.584 RON, respectiv circa 15% din valoarea proiectării. În consecință, documentele depuse de către ofertantul S.C. A. S.R.L. nu pot fi interpretate drept insuficiente, așa cum face instanța de fond, considerând în mod cu totul nejustificat că, în fapt, toate aceste aspecte ar constitui " împrejurări care conduc la concluzia că în mod legal pârâta a reținut existența acestei nereguli, fiind irelevantă existența unei identități de CPV între aceste contracte și contractul în litigiu", din moment ce toate documentele depuse de către acest ofertant și care constituie dosarul de achiziție publică, dovedesc experiența similară. În momentul în care Comisia de Evaluare a luat decizia de declarare a ofertei S.C. A. S.R.L. drept câștigătoare a respectat întru totul disp. art. 11 alin. (4) - (6) din H.G. nr. 924/2006. În ceea ce privește reducerea procentuală de 5%, soluția instanței de fond de menținere a acestei măsuri este neîntemeiată. Autoritatea contractantă are dreptul de a folosi criterii de calificare și selecție ce țin de capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților. Cerința stabilită constituie o cerință rezonabilă și necesară în vederea îndeplinirii obiectivului contractului de achiziție publică. Autoritatea contractantă a respectat principiul proporționalității atunci când a stabilit criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii stabilite au avut o legătură concretă cu obiectul contractului care urma să fie atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe s-au limitat numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia. Autoritatea contractantă a considerat că ofertantul va trebui să dispună de resursele umane (personal de specialitate și experți care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului) responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, iar cerințele minime solicitate au fost strict necesare îndeplinirii în bune condiții a contractului, respectând legislația în vigoare la acea dată. Precizarea criteriilor de calificare și selecție au avut ca fundament legal dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În concluzie, autoritatea contractantă nu a restricționat participarea la procedură a potențialilor ofertanți prin stabilirea unor criterii de calificare și selecție restrictivi, întrucât cerințele impuse au fost proporționale cu obiectul procedurii în cauză, fiind strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului de achiziție publică. Autoritatea contractantă a dorit să atribuie contractul unor operatori economici cu personal calificat, competent în realizarea de activități ce implică proiecte de o asemenea anvergură. În ceea ce privește presupusa nerespectare a Anexei nr. 1 la Ordin 509/2011 Instanța de fond consideră, în mod eronat, că solicitarea cazierului judiciar/fiscal nu s-ar fi impus în prezenta cauză, nefiind "necesară în raport de obiectul contractului și de situația personală a ofertanților". Un asemenea argument contrazice rigurozitatea de care trebuie să dea dovadă o autoritate contractantă în momentul în care atribuie un contract de achiziție publică. Totodată, inclusiv instanța de fond menționează că legiuitorul permite autorităților contractante să solicite astfel de documente pentru dovedirea bonității și caracterului fiecărui ofertant care participă la o procedură de achiziție publică. Astfel, instanța de fond trebuia să țină cont de un aspect esențial, respectiv de faptul că reducerile procentuale se aplică pentru eventuale nereguli în aplicarea dispozițiilor privind achizițiile publice. Or, din moment ce autoritatea contractantă a respectat, în ceea ce privește solicitarea de cazier judiciar/fiscal, dispozițiile imperative ale legii, menținerea măsurii reducerii procentuale pentru acest motiv este neîntemeiată și neavenită. În ceea ce privește presupusa nerespectare a dispozițiilor art. 79 din H.G. nr. 925/2006 Instanța de fond a considerat că ofertantul și-a modificat conținutul ofertei financiare, susținând că această modificare ar fi operată prin permisiunea acordată acestuia de a-și modifica termenul de prestare a serviciilor (în ofertă a fost indicat 30 de luni, iar prin răspunsul la solicitarea de clarificări din data de 13.07.2012). Acest aspect este întru totul nejustificat din moment ce, prin Formularul nr. 5, S.C. C. S.R.L. a indicat suma de 59.500 fără TVA, drept ofertă financiară pentru servicii de consultanță și management pentru finalizarea proiectului " Consolidare, restaurare și conservare Arcul de Triumf. Prin Adresa nr. x/16.07.2012, înregistrată la PMB - DPA sub nr. x/12.07.2017, S.C. C. S.R.L. nu și-a modificat oferta financiară, ci a depus facturi justificative ale contractului ce dovedește experiența similară.

Apărările formulate în cauză Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Considerentele și soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat pentru considerentele în continuare arătate. În ceea ce privește cheltuielile neeligibile: Instanța de judecată a reținut că în cadrul cererii de rambursare numărul 10 finală, reclamanta a solicitat spre decontare, la linie bugetară 3.5 Asistență tehnică, factura nr. x din 22 august 2014 emisă de executantul lucrărilor A. S.A., printre altele, cu privire la suma de 1.780 RON și 4.027,20 RON TVA reprezentând cheltuieli de editare/printare desene, conform centralizatorului pe luna iunie aferent contractului de servicii nr. x/6 februarie 2013. A mai reținut instanța de judecată că, cu nerespectarea condițiilor din caietul de sarcini, capitolul 18, care stipulează că este obligatorie identificarea cheltuielilor, iar nu o menționare globală a acestora, nu au fost detaliate aceste cheltuieli, că deși s-a solicitat prezentarea schițelor, respectiv a desenelor justificative pentru a proba cheltuielile de editare/printare desene, aceste înscrisuri nu au fost depuse nici la dosarul cererii de rambursare nr. x, nici mai târziu când s-au cerut explicații reprezentanților beneficiarului. Aceeași situație a fost constatată și în privința sumelor de 890 RON și 213,60 RON TVA aferentă liniei bugetare 3.5 "asistență tehnică" pentru care reclamanta nu a depus înscrisurile solicitate pentru a demonstra existența lucrărilor respective, respectiv a cheltuielilor . Situația s-a repetat, de asemenea, în decursul lunilor iulie 2015, septembrie 2015, octombrie 2015 și noiembrie 2015 . În mod corect au reținut organele de control și instanța de judecată, constată Înalta Curte, că reclamanta nu a prezentat documentele solicitate, limitându-se să furnizeze justificări cu privire la aceste cheltuieli, iar documentele prezentate - rapoarte de activitate, minute, fișă de pontaj, nu reprezintă schiță/desene pe specialități, fiind incluse în obligațiile prestatorului, conform caietului de sarcini, incluse fiind în tariful asistenței tehnice, iar schițele sau desenele, atunci când era cazul, trebuiau să fie facturate separat. Cum reclamanta nu a prezentat, conform solicitării îndreptățite a organelor de control, schițele/desenele pe specialități, rezultă cu evidență că aceasta nu a demonstrat eligibilitatea respectivelor cheltuieli, astfel încât instanța de judecată în mod legal a considerat că acestea sunt neeligibile și a respins acțiunea reclamantei, sub acest aspect. De remarcat că în cadrul criticilor formulate în cadrul memoriului de recurs, reclamanta nu face decât să reitereze poziția exprimată atât în fața organelor de inspecție fiscală, cât și în fața instanței de fond. Cu alte cuvinte, aceasta nu demonstrează că a depus documentele solicitate de către organele de control, și prin aceasta să dovedească eligibilitatea cheltuielilor efectuate cu printarea schițelor și desenelor în discuție. Pur și simplu, reclamanta prezintă pasaje din poziția exprimată de către executantul lucrărilor A. S.R.L. care furnizează explicații în sensul celor furnizate și în fața instanței de fond și a organelor de control, dar nu prezintă schițe și desene printate, așa cum se solicitase. Sunt nefondate și criticile referitoare la reducerile procentuale aplicate . În opinia recurentei, soluția instanței de fond este criticabilă prin prisma faptului că nu motivează pentru ce a fost respins argumentul referitor la aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011. În concret, reclamanta a arătat că la momentul aplicării corecțiilor, 9 decembrie 2014, motivele pentru care au fost stabilite corecțiile - pct. 2.3 și 2.4 din anexa la ordonanța de urgență au fost eliminate prin O.U.G. nr. 47/2014, drept pentru care reclamanta a fost sancționată în mod nelegal . În realitate, observă Înalta Curte, prima instanță nu a ignorat argumentul dezvoltat de către reclamantă, ci a împărtășit opinia exprimată în acest sens de către pârâtă. Astfel, s-a reținut în cuprinsul sentinței recurate, modificările legislative intervenite în baza O.U.G. nr. 47/2014 nu sunt aplicabile în speță deoarece măsurile dispuse prin informarea nr. 31.604 din 9 decembrie 2014 nu au fost aplicate la data respectivă, acestea fiind stabilite anterior adoptării actului normativ invocat de către reclamantă, respectiv prin nota de neconformitate 95.906 din 11 februarie 2014 în ceea ce privește reducerea de 10%, respectiv prin nota de neconformitate 86.029 din 25 aprilie 2013 în ceea ce privește reducerea de 5%. Prin informarea 31.604 din 9 decembrie 2014 nu au fost constatate nereguli și nu s-au aplicat, așadar, sancțiuni, ci doar au fost aplicate reducerile procentuale stabilite anterior . În ceea ce privește criticile referitoare la chestiunile privind reducerile procentuale de 10 % și 15 % o primă observație care se impune, în consonanță cu cele reținute de către judecătorul cauzei, este aceea că aplicarea reducerilor procentuale a fost cenzurată de către instanța de judecată cu ocazia verificării legalității informării numărul 31.604 din 9 decembrie 2014, fiind confirmată legalitatea acestui act administrativ prin sentința civilă nr. 1469 din 28 aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul numărul x/2015, nerecurată. Prin urmare, chestiunile privitoare la neîndeplinirea cerințelor minime de calificare de către ofertantul desemnat câștigător, valoarea experienței minime și nici a prestării serviciilor aferente contractelor evocate în dovedirea îndeplinirii acestei cerințe, cerință ce vizează calitatea de membru UAR/OAR pentru expertul nominalizat la poziția "arhitect " nu mai pot fi puse în discuție în prezentul dosar, fiind tranșate cu caracter definitiv în cauza menționată mai sus . Referitor la cerința de experiență similară, prima instanță, cu îndreptățire, a arătat că evocarea unor contracte, pentru a demonstra îndeplinirea acestei cerințe, nu este suficientă, fiind necesar a se face dovada prestării serviciilor în valoarea consemnată în documentație, precum, de asemenea, insuficientă este și prezentarea unui calificativ cu privire la calitatea lucrărilor, în vederea dovedirii cerinței respective. Nici procesele-verbale și recomandările beneficiarilor serviciilor nu acoperă cerința în discuție, deoarece nici aceste documente nu clarifică aspectul esențial în cauză - dacă ofertantul a participat efectiv la realizarea activităților. Or, a arătat judecătorul cauzei, în mod corect, potrivit art. 11 alin. (4)-(6) din H.G. nr. 925/2006, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare deși inițial poate depune doar o declarație pe proprie răspundere care să confirme îndeplinirea cerințelor de calificare, în cazul în care uzează de dreptul prevăzut la alin. (4), ofertantul este obligat să completeze documentația cu înscrisuri care confirmă îndeplinirea acestor cerințe de calificare . Or, după cum se poate observa și din recurs, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul București insistă doar asupra aspectului că ofertantul posedă îndrituirea legală de a prezenta o declarație pe proprie răspundere, însă evită să se refere la obligația legală ce se degajă neechivoc din prevederile alin. (5) și (6) din același art. 11 al H.G. nr. 925/2006 că ulterior, în condițiile prescrise de aceste dispoziții legale, acel ofertant are obligația să completeze documentația cu înscrisuri care să demonstreze îndeplinirea cerințelor de calificare. Judecătorul cauzei a subliniat existența acestei obligații legale, însă recurenta nu formulează propriu-zis critici în privința raționamentului judecătorului fondului preferând să continue a susține că ofertantul a prezentat declarație pe proprie răspundere . În ceea ce privește reducerea procentuală de 5%, Înalta Curte constată că, sub acest aspect, reclamanta, practic, nu formulează o critică propriu-zise a hotărârii instanței de fond deoarece nu prezintă niciun argument care să tindă a demonstra că raționamentul judecătorului cauzei nu a fost corect, respectiv că s-a bazat pe o interpretare invalidă a dispozițiilor legale incidente în speță. Aici, recurenta nu face decât să redea conținutul unor dispoziții legale - art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 179 din același act normativ. În continuare, recurenta susține că este îndrituită să folosească criterii de calificare și selecție ce țin de capacitatea tehnică sau profesională a ofertanților și că nu a restricționat participarea la procedură a potențialilor ofertanți prin stabilirea criteriilor pe care le-a fixat. Este adevărat că autoritatea contractantă are dreptul de a folosi criterii de calificare și selecție ce țin de capacitatea tehnică a ofertanților, că aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit, că autoritatea contractantă nu restricționează participarea la procedură a potențialilor ofertanți prin stabilirea unor astfel de criterii de calificare dacă cerințele stabilite sunt proporționale cu obiectul procedurii în cauză, fiind necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului de achiziție publică. Însă, în speță, recurenta nu aduce niciun argument concret pentru a demonstra de ce raționamentul judecătorului cauzei nu este corect, respectiv de ce actele administrative contestate sunt nelegale din acest punct de vedere, situație în care instanța de recurs este în imposibilitate de a efectua controlul judiciar al legalității sentinței în privința soluției referitoare la reducerea procentuală de 5%, din moment ce nu a fost învestită să se pronunțe asupra unor veritabile critici ale hotărârii instanței de fond. Referitor la nerespectarea anexei nr. 1 la Ordinul nr. 509/2011, reclamanta invocă prevederile art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006, conținutul anexei nr. 1 referitor la înțelesul noțiunii de "formulări nerestrictive", precum și instrucțiunile de completare a fișei de date standardizate, dar și art. 182 alin. (2) doi din aceeași ordonanță de guvern, și susține că solicitarea prezentării cazierelor judiciar și fiscal atât de către ofertant, cât și de către administrator este legală și nerestrictivă. Înalta Curte nu împărtășește opinia recurentei. Așa cum a arătat judecătorul cauzei, în baza art. 182 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, acest text legal devine incident numai în ipoteza în care autoritatea contractantă avea reale incertitudini privind situația personală a unor candidați, or, aceasta, cu depășirea limitelor câmpului de aplicare a normei juridice în discuție a fixat cerința prezentării certificatelor încă de la începutul procedurii de achiziție, ca cerință minimă de calificare, ceea ce este nelegal. Invocarea de către recurentă, ca argument prin care încearcă să combată raționamentul judecătorului, a unei pretinse rigurozității de care ar trebui să dea dovadă autoritatea contractantă în momentul în care atribuie un contract de achiziție publică, nu poate fi primită în contra unei dispoziții legale al cărei conținut este neechivoc în sensul în care l-a interpretat instanța de judecată. În fine, o ultimă critică dezvoltată de către reclamantă împotriva hotărârii instanței de fond vizează modul în care această instanță a făcut interpretarea dispozițiilor art. 79 din H.G. nr. 925/2006. În recurs, reclamanta reiterează argumentul referitor la valoarea ofertei financiare pentru servicii de consultanță și management pentru finalizarea proiectului, argument care pe bună dreptate a fost înlăturat de către judecătorul cauzei. În realitate, autoritatea contractantă a îngăduit ofertantului câștigător să modifice conținutul ofertei financiare, în condițiile în care oferta conținea un termen de efectuare a serviciilor de 30 de luni, iar modificarea privea un termen de 32 de luni de prestare a acelor servicii. Or, rezultă cu puterea evidenței că în felul mai sus arătat s-a produs modificarea duratei de executare a contractului în raport de oferta inițială, contrar prevederilor art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 . Față de cele ce preced, Înalta Curte constatând că recursul este nefondat îl va respinge ca atare, potrivit dispozițiilor art. 496 din C. proc. civ.