ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6498/2020

Ședința publică din data de 2 decembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la 12.09.2016, reclamantul A. a solicitat instanței ca, în contradictoriu cu Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.) să dispună anularea deciziilor A.S.F. nr. 641/10.03.2016 și nr. 3312/05.11.2015 și reindividualizarea sancțiunii aplicate, în sensul înlocuirii acesteia cu avertisment.

1.2. Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința civilă nr. 2257 din 12 iunie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs A., solicitând casarea hotărârii atacate și, ulterior rejudecării, admiterea acțiunii.

În motivarea căii de atac, recurentul a formulat critici ce pot fi subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ.

1.4. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea depusă, intimata ASF a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

II. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție

Examinând sentința atacată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamantul A. a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat ca, în contradictoriu cu Autoritatea de Supraveghere Financiară, să se dispună anularea deciziilor A.S.F. nr. 641/10.03.2016 și nr. 3312/05.11.2015 și reindividualizarea sancțiunii aplicate, în sensul înlocuirii acesteia cu avertisment.

Prin sentința atacată, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut următoarele:

Prin Decizia nr. 3312/05.11.2015, reclamantul a fost sancționat cu amendă în cuantum de 7.500 RON, reținându-se în sarcina sa săvârșirea următoarelor fapte contravenționale:

Reținerea săvârșirii acestei contravenții a fost consecința constatării următoarei situații de fapt:

a) s-au realizat tranzacții de cumpărare pentru 3 clienți, ca prime operațiuni realizate, fără ca în contul acestora să existe la momentul operațiunilor sumele necesare acoperirii în totalitate a tranzacțiilor ordonate, conduită care contravine prevederilor art. 3.2 din Procedura societății privind politica de executare a ordinelor;

b) achiziționarea de acțiuni pentru 3 clienți, fără disponibil în cont la momentul tranzacției, după momentul la care aceștia dețineau un portofoliu la B. S.A., fără a fi stabilite limite cu privire la valoarea operațiunilor de către persoana responsabilă cu managementul riscului și/sau conducerea executivă, comportament care încalcă dispozițiile art. 3.3 din Procedura societății privind politica de executare a ordinelor.

Organele de control au reținut săvârșirea acestei contravenții ca urmare a constatării următoarei situații de fapt: în cazul a 10 clienți ai B. S.A., contractele s-au încheiat fără prezența fizică a reprezentanților clienților. Nefiind respectată procedura prevăzută de art. 167 - art. 169 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006.

În cuprinsul deciziei contestate s-a menționat că responsabilitatea pentru faptele constatate revine reclamantului, în calitate de agent pentru servicii de investiții financiare autorizat prin Decizia C.N.V.M. nr. 761/09.06.2010, acesta fiind persoana care a realizat tranzacțiile la care s-a făcut referire la pct. 1 și care a reprezentat intermediarul la încheierea contractelor menționate la pct. 2.

Potrivit art. 1 din dispozitivul Deciziei nr. 3312/05.11.2015, reclamantului i s-a aplicat o amendă în cuantum total de 7.500 RON.

Împotriva acestei decizii, reclamantul a formulat contestație, calea administrativă de atac fiind respinsă prin decizia nr. 641/10.03.2016 .

Prin promovarea prezentei cereri de chemare în judecată, reclamantul urmărește anularea deciziilor menționate, invocând în susținerea acțiunii sale următoarele argumente:

- nu poate avea calitatea de subiect activ al contravențiilor;

- în cuprinsul Deciziei nr. 3312/05.11.2015 nu se face referire la vreo faptă comisivă sau omisivă care să îi fie imputabilă reclamantului;

- descrierea faptelor contravenționale este lapidară;

- fapta descrisă la pct. 2 din decizie nu există;

- sancțiunea aplicată nu respectă criteriile legale de individualizare a sancțiunii aplicate.

Curtea de apel a apreciat că susținerile reclamantului sunt neîntemeiate.

Astfel, relativ la motivul privind lipsa calității de subiect activ al contravenției (prima critică), instanța fondului a reținut că potrivit dispozițiilor art. 271 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 297/2004 pot avea calitatea se subiecți activi ai contravențiilor reglementate de textul legal menționat (contravenții între care se regăsesc și cele imputate reclamantului) următoarele persoane fizice sau juridice: B.., membrii consiliului de administrație sau ai consiliului de supraveghere, directorii ori membrii directoratului, reprezentanții compartimentului de control intern, agenții pentru servicii de investiții financiare ai B.. și agenții delegați, persoanele fizice care exercită de jure sau de facto funcții de conducere ori exercită cu titlu profesional activități reglementate de prezenta lege, precum persoana sau persoanele care acționează în mod concertat și care a decis să achiziționeze o participație calificată într-o B.. sau sunt acționari ai B..

Prima instanță a constatat că, în cuprinsul Deciziei nr. 3312/05.11.2015, s-a menționat expres că reclamantul a fost sancționat în calitate de agent pentru servicii financiare, acesta fiind persoana care a realizat tranzacțiile și contractele la care s-a făcut referire în cuprinsul actului sancționator.

Or, din enumerarea cuprinsă în art. 271 alin. (1) lit. a), rezultă că și agentul pentru servicii financiare (calitate în care a fost sancționat reclamantul) poate fi subiect activ al contravenției.

Sunt lipsite de relevanță afirmațiile reclamantului, în sensul că nu intră în atribuțiile sale stabilirea limitelor de tranzacționare, permiterea sau interzicerea unor operațiuni de natura achizițiilor de acțiuni realizate prin intermediul B. S.A. ori controlul activității societății, de vreme ce sancțiunea aplicată nu a vizat aceste acțiuni sau inacțiuni, ci realizarea de tranzacții de cumpărare și achiziția de acțiuni în condițiile descrise în cuprinsul Deciziei nr. 3312/05.11.2015.

Neîntemeiată este și cea de a doua critică (aceasta vizând împrejurarea că, în cuprinsul Deciziei nr. 3312/05.11.2015, nu se face referire la o faptă comisivă sau omisivă a reclamantului), Curtea constatând că în cuprinsul actului contestat s-au menționat expres atât faptele imputate reclamantului (realizarea de tranzacții de cumpărare și achiziția de acțiuni cu nerespectarea dispozițiilor legale), cât și calitatea (agent pentru servicii financiare) în care acesta a acționat și în care răspunde contravențional.

Un aspect care se impune a fi subliniat vizează obligațiile la care dau naștere dispozițiile art. 3.3 din Procedura privind politica de executare a ordinelor (P 0007) - versiunea a 3- a aprobată de Consiliul de Administrație al B. S.A. prin vot electronic la data de 0.07.2015 (f. x - 16).

Art. 3.3. din Procedura menționată prevede:

"În cazul conturilor clienților care dețin un portofoliu de instrumente financiare în contul deschis la B. S.A., prin excepția de la regula de mai sus, introducerea ordinelor de cumpărare în cadrul sistemului de tranzacționare (cu excepția tranzacționării pe contul de marjă al BVB și pe piața la vedere C.) se poate face pe descoperit de cont (decontare în T +2) conform limitelor stabilite de persoana responsabilă cu managementul riscului și/sau conducerea executivă.

Regula la care face referire art. 3.3. din Procedură este cea de la art. 3.2., acest text statuând că B. S.A. preia și transmite spre execuție ordinele clienților, dacă se respectă condițiile legale legate de existența valorilor mobiliare în cazul ordinelor de vânzare, respectiv a numeralului în cazul ordinelor de cumpărare (obligatoriu pentru primele operațiuni în cazul unui client nou), respectiv constituirea marjei inițiale pentru instrumente financiare derivate/tranzacții în marjă.

Așadar, din interpretarea coroborată a celor două texte rezultă că ordinele clienților puteau fi preluate și executate cu condiția aceștia să îndeplinească cerința referitoare la existența valorilor mobiliare în cazul ordinelor de vânzare, respectiv a numeralului în cazul ordinelor de cumpărare (obligatoriu pentru primele operațiuni în cazul unui client nou), respectiv constituirea marjei inițiale pentru instrumente financiare derivate/tranzacții în marjă.

Concret, era necesar ca în conturile clienților să se afle disponibilități care să acopere tranzacția încă din momentul efectuării acesteia.

Aceasta este regula.

De la această regulă, art. 3.3. instituie o excepție, adică situații în care este permisă introducerea ordinelor de cumpărare în cadrul sistemului de tranzacționare pe descoperit de cont, respectiv atunci când operațiunea se face conform limitelor stabilite de persoana responsabilă cu managementul riscului și/sau conducerea executivă.

Prin urmare, pentru a ne afla în situația de excepție (fapt ce ar conferi caracter legal conduitei reclamantului) este necesar să fi fost instituită o limită a tranzacțiilor care pot fi efectuate pe descoperire de cont, în caz contrar textul care instituie excepția este inoperant.

Din analiza actelor aflate la dosarul cauzei, instanța de fond a constatat că nu s-a reglementat o astfel de limită, situație în care conduita reclamantului de a primi și de a transmite spre execuție ordinele clienților care nu aveau disponibil în cont este nelegală.

În ce privește cea de - a treia critică, instanța de fond a constatat că și aceasta este nefondată.

Pentru a ajunge la o astfel de concluzie, s-a avut în vedere faptul că decizia de sancționare a fost emisă în urma controlului inopinat efectuat de către Direcția de Supraveghere și Control din cadrul A.S.F., control finalizat prin Procesul-verbal de la filele x.

Din examinarea acestuia rezultă că, pe de-o parte, cele două fapte contravenționale au fost descrise pe larg, iar, pe de altă, parte nu doar că reclamantul a avut cunoștință de controlul efectuat, ci și că a exprimat un punct de vedere chiar cu privire la faptele reținute în sarcina sa la pct. 1 și 2 din Decizia nr. 3312/05.11.2015 .

Așadar, contrar afirmațiilor din cuprinsul cererii de chemare în judecată, în sensul că descrierea faptelor este lapidară, astfel că reclamantul nu știe cu privire la care clienți susține pârâta că s-au încheiat contracte fără prezența fizică a reprezentanților acestora, se constată că acesta a cunoscut numele celor 10 persoane juridice în cauză.

De altfel, un punct de vedere exhaustiv asupra contravențiilor reținute în sarcina sa a fost exprimat de domnul A. în cuprinsul adresei nr. x/13.10.2015, înscris din care rezultă cu claritate că reclamantul nu avea nelămuriri cu privire la faptele imputate.

Relativ la fapta contravențională de la pct. 2 din Decizia nr. 3312/05.11.2015, reclamantul, prin cea de-a patra critică, susține că aceasta nu există, dat fiind faptul că, în primul rând, nici în cuprinsul deciziei și nici în cel al procesului-verbal de control nu a fost inserată o enumerare a societăților cu privire la care se susține că s-au încheiat contracte de prestări servicii de investiții financiare în lipsa reprezentanților lor legali, iar, în al doilea rând, nu există nicio dovadă care să probeze că încheierea convențiilor s-a făcut în condițiile descrise în decizie.

Așa cum s-a arătat și cu ocazia dezvoltării celei de-a treia critici, constată că în cuprinsul procesului-verbal de control, care a stat la baza emiterii deciziei de sancționare, sunt menționate expres cele 10 societăți cu care s-au încheiat contracte de prestări servicii financiare în lipsa reprezentanților acestora.

De asemenea, la fila x a procesului-verbal de control (dosar), precum și în adresa înregistrată la B. S.A. sub nr. 5572/13.102.2015, însuși reclamantul explică de ce contractele s-au încheiat în această manieră, astfel că afirmațiile referitoare la lipsa probelor nu pot fi reținute.

Relativ la greșita individualizare a sancțiunii aplicate (a cincea critică), judecătorul fondului a constatat că în sarcina reclamantului s-au reținut două fapte contravenționale prevăzute de art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 5 și art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, ambele sancționate de art. art. 273 alin. (1) lit. a) pct. (i) cu avertisment sau amendă de la 1.000 la 50.000 RON.

Reclamantului i s-a aplicat sancțiunea amenzii în cuantum de 5.000 RON pentru fiecare dintre cele două fapte contravenționale.

Potrivit dispozițiilor art. 275 alin. (3) din Legea nr. 297/2004, în cazul în care se constată săvârșirea a două sau mai multe contravenții, se aplică sancțiunea cea mai mare, majorată cu până la 50%, după caz.

În urma valorificării acestui text de lege, sancțiunea cea mai mare aplicată reclamantului (5.000 RON) a fost majorată cu 50% din cuantumul ei, fiind stabilită o amendă de 7.500 RON.

Revenind la afirmațiile privind greșita individualizare a sancțiunii, judecătorul fondului a constatat că reclamantul invocă, în principal, aspecte referitoare la maniera neclară în care a fost redactată Procedura privind politica de executare a ordinelor (P 0007), împrejurare care l-a pus în imposibilitatea de a-și adapta conduita conform normelor.

Relativ la această chestiune, în primul rând, Curtea opinează în sensul că neclaritatea normei nu reprezintă un aspect de natură a fi avut în vedere la individualizarea sancțiunii aplicate. În măsura în care s-ar constata că o normă este neclară, fiind redactată de o asemenea manieră încât subiectul căruia i se adresează nu își poate adapta conduita pentru a nu intra în sfera de reglementare a răspunderii juridice, aceasta nu ar putea constitui un temei pentru aplicarea unei sancțiuni.

În al doilea rând, și dacă s-ar accepta teza reclamantului, pentru argumentele expuse supra (în cadru dezvoltării celei de-a treia critici), dispozițiile art. 3.2. și cele ale art. 3.3. din Procedură sunt clare, din cuprinsul acestora rezultând cu prisosință conduita permisă de normă.

În sfârșit, curtea de apel a constatat că reclamantului i s-a aplicat o sancțiune orientată spre minimul special, astfel că nu se impune o redozare a amenzii sau înlocuirea acesteia cu sancțiunea "avertisment".

Înalta Curte apreciază că sentința atacată este legală în raport cu motivele de recurs invocate.

Nu sunt întemeiate susținerile recurentului conform cărora nu ar putea fi subiect al contravențiilor reținute în sarcina sa, atâta timp cât, după cum în mod corect a arătat instanța de fond, art. 272 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 297/2004 stipulează în mod expres că agenții pentru servicii de investiții financiare ai B. (funcție ocupată și de recurentul-reclamant în cadrul B.) pot avea calitatea de subiect activ al contravențiilor reglementate de acest act normativ. Textul legal menționat a fost interpretat în mod corect de instanța fondului, în condițiile în care nu prezintă relevanță faptul că stabilirea limitelor de tranzacționare nu intra în atribuțiile de serviciu ale recurentului-reclamant, atâta timp cât acesta a fost sancționat contravențional pentru efectuarea unor tranzacții în lipsa stabilirii unor limite de tranzacționare, iar nu pentru nestabilirea acestor limite.

Contrar susținerilor recurentului, contravențiile pentru care a fost sancționat sunt descrise în procesul-verbal privind controlul inopinat efectuat în perioada 12.10.2015-14.10.2015, inclusiv în ceea ce privește denumirea clienților ai căror reprezentanți nu au fost prezenți fizic la sediul B. pentru semnarea documentației de deschidere a contului . Acest proces-verbal a stat la baza deciziei atacate, astfel cum rezultă din preambulul acesteia.

Nu pot fi analizate în cadrul procesual al recursului susținerile recurentului care privesc nedovedirea aspectelor referitoare la neprezentarea în persoană a clienților sau reprezentanților acestora la semnarea contractelor. Aceasta în condițiile în care modul de apreciere a probelor este un aspect care ține de temeinicia, iar nu de legalitatea sentinței atacate. Or, potrivit art. 483 alin. (3) din noul C. proc. civ., scopul recursului îl constituie examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Cât privește criticile referitoare la modul de individualizare a amenzii aplicate, Înalta Curte constată că recurentul se limitează la a susține caracterul excesiv al amenzii de 7500 RON, fără a argumenta în niciun fel nelegalitatea raționamentului expus de judecătorul fondului cu privire la acest aspect în considerentele sentinței atacate. Referirile acestuia la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului au un caracter general - simpla enunțare a principiului proporționalității nu este suficientă, atâta timp cât nu se explică de ce acesta nu a fost respectat în cauza dedusă judecății.

În fine, nu poate fi primită susținerea recurentului potrivit căreia a fost sancționat deși nu avea nicio culpă; această susținere este invocată direct în recurs și nu este în niciun fel detaliată.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. împotriva sentinței civile nr. 2257 din 12 iunie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 2 decembrie 2020.