ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5091/2020

Ședința publică din data de 13 octombrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data de 20.07.2017 pe rolul Curții de Apel Constanța, secția de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2017, reclamantul Orașul Techirghiol - Prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul - Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 2/06.02.2017 emisă de MDRAP prin Direcția Generală Programe Europene, cu consecința anulării titlului de creanță, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.11.2016, în cuantum de 73.247,15 euro, echivalentul a 352.839,87 RON la cursul BNR din data de 29.11.2016.

Prin sentința civilă nr. 257 din 23 noiembrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamantul - Orașul Techirghiol - prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul - Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate:

- instanța ar fi trebuit să constate în raport de elementele probatorii din dosar că modificarea contractului de achiziție publică prin prelungirea termenului de execuție cu 94 de zile nu reprezintă o modificare substanțială, ci nesubstanțială;

- modul de elaborare a documentației tehnice, în referire la fixarea termenului de execuție intre 4-6 luni, nu constituie motivul abaterii pentru care a fost dispusa sancțiunea constând în corecția financiară, abaterea fiind reprezentată de o pretinsa nerespectare a obligațiilor ce-i incumbau autorității contractante pe durata de derularea a contractului de achiziție publică, respectiv modificarea intervenita pe parcursul implementării;

- prima instanță nu a determinat dacă modificarea contractului a fost una de ordin substanțial, în sensul că pentru atribuirea contractului nou se impunea reluarea procedurii de achiziție, sau dacă aceasta a fost una nesubstanțială, astfel cum a susținut reclamanta;

- s-au invocat dispozițiile art. 72 alin. (2) din Directiva nr. 24/2014 care prevăd că, pot fi modificate contractele de achiziție publică fără a fi necesara o nouă procedură de achiziție publică, fiind expres prevăzut ca nu mai exista necesitatea verificării caracterului substanțial al modificării astfel cum este prevăzut la art. 72 alin. (4) din Directivă, daca valoarea modificării este mai mică fie decât pragurile instituite la art. 4, fie 15% din valoarea contractului inițial în materia celor de lucrări

- modificarea în speță este nesubstanțiala raportat la prevederile art. 8 din Instrucțiunea nr 1/2016 coroborata cu dispozițiile art. 5;

- totodată, decizia autorității contractante de clasificare a modificării în sfera celor nesubstantiale a fost adoptata si justificată inclusiv în raport de modul si timpii de implementare ai proiectului investitional din perspectiva condițiilor impuse de contractul de finanțare;

- potrivit art. 8 alin (1) lit. a) din Instrucțiunea nr. 1/2016 modificarea este considerata substanțiala daca introduce condiții care, daca ar fi fost inițial prevăzuți ar fi schimbat rezultatul procedurii prin selecția altui candidat sau atribuirea contractului către un alt oferant, fără a fi prevăzută si modificarea care introduce condiții ce ar fi permis participarea altor operatori economici la procedura de atribuire, raportat la dispozițiile art. 4, observându-se că este exclusă din sfera condițiilor pentru care modificarea se clasifica ca fiind substanțială situația în care modificarea introduce condiții care ar fi permis participarea altor operatori economici la procedură;

- în mod nejustificat instanța de fond a reținut ca în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica autoritatea contractanta a selectat oferta câștigătoare în raport de termenul de execuție ofertat, iar în raport de termenul de execuție a descalificat alți operatori economici.

- ofertanții au prevăzut termenul de 4 luni, nicio oferta depusa neprevăzând un termen mai amplu de execuție, astfel că nicio oferta nu a fost descalificata în realitate din perspectiva termenului de execuție propus;

- abaterea reținuta în sarcina reclamantei nu este reprezentata de modul de selecție a ofertanților si/sau de atribuire a contractului, întrucât ambii candidați erau eligibili si au depus oferte privind realizarea lucrărilor în termen de 4 luni, alte susțineri fiind vădit contrazise de actele dosarului din care reiese modul de desfășurare a procedurii de atribuire a contractului, în fapt, abaterea vizând imprejurarea că un termen de execuție mai mare cu 94 de zile ar fi permis participarea altor operatori economici la procedură;

- decizia autorității contractante de a prelungi termenul de execuție prin încheierea unui act adițional la contractul inițial fără derularea unei proceduri de atribuire a contractului de lucrări este oportună si perfect justificata în raport de circumstanțele redate din aplicarea prevederilor contractului de finanțare;

- chiar și în ipoteza subsidiară în care s-ar reține că prelungirea termenului de execuție constituie o modificarea substanțială si constituie în fapt o abatere de la prevederile procedurii de achiziție, aceasta nu a avut un impact financiar motiv pentru care nu poate fi aplicată o corecție financiară;

- a avut în vedere recurenta - reclamantă dispozițiile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 care prevăd că pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare;

- condiția existentei unui prejudiciu rezulta și din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03-RO ce specifica ca în ipoteza în care abaterea are caracter formal, fara consecințe financiare, nu se aplică o corecție financiară

Pentru toate considerentele expuse s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței nr. 257/2017 pronunțate de către Curtea de Apel Constanta, cu consecința admiterii contestației formulată impotriva deciziei nr. 2/2017 emisă de MDRAP prin Direcția Generală Programe Europene si a anulării titlului de creanță, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.11.2016, în cuantum de 78.247,15 euro, echivalentul a 352.839,87 RON la cursul BNR din data de 29.11.2016.

Intimatul - pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului apreciindu-se că hotărârea atacată este temeinică și legală, întrucât este data cu aplicarea corectă a legii incidente la situația de fapt corect reținută ca urmare a administrării probelor legal încuviințate.

S-a precizat că interpretarea data de către recurentă nu poate fi primită, atât timp cât modificarea termenului de execuție a lucrărilor a survenit ulterior semnării contractului, în condițiile în care aceasta a constituit tocmai un factor de evaluare care a determinat implicit declararea ofertei câștigătoare, în detrimentul altui operator economic.

Timpul de execuție de 6 luni a fost previzionat de un alt operator economic care a fost exclus tocmai pentru motivul că recurenta a estimat un timp de execuție de 4 luni pe care ulterior nu l-a mai respectat.

De asemenea s-a arătat că, recurenta-reclamantă nu a dovedit condițiile climatice excepțional de nefavorabile, pentru a deveni incidente prevederile inserate expres la art. 16.1 lit. b) din contract, și pentru a justifica temeinicia sistărilor lucrărilor.

Corect a reținut instanța de fond că modificarea termenului de execuție a lucrărilor a fost substanțială, pentru că acest timp de realizare modificat de către recurentă a fost previzionat de un alt operator economic exclus, pentru această cauză.

Referitor la susținerea recurentei -reclamante conform căreia modificarea substanțială constituie o abatere de la prevederile procedurii de achiziție care nu are impact financiar și drept urmare nu există temei pentru aplicarea corecției financiare, s-a arătat că în jurisprudența CJUE s-a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 13 octombrie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 25.11.2016 și înregistrată sub nr. x/29.11.2016 de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, rectificată prin Nota rectificativă nr. x/27.12.2016 și 1709/10.01.2017, s-a constatat că reclamanta în calitate de autoritate contractantă a săvârșit, în cadrul procedurii de achiziție derulată în cadrul proiectului cod MIS ETC 697, cu titlul "A. transfrontalier la Marea Neagră", mai multe nereguli cu impact financiar care intră sub incidența prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, fiind aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului nr. x/10.10.2014, încheiat cu Asocierea al cărui lider este S.C. B. S.R.L..

Prin Decizia nr. 2/06.02.2017 a fost respinsă contestația formulată de UAT Techirghiol și înregistrată sub nr. x/10.02.2017.

Între UAT Techirghiol și asocierea B. S.R.L. - C. S.R.L. a fost încheiat Contractul de lucrări nr. x/10.10.2014, ordinul de începere al lucrărilor fiind dispus la data de 20.10.2014 cu începerea lucrărilor din 21.10.2014. Termenul pentru finalizarea lucrărilor de execuție, de 4 luni de zile, se împlinea la data de 21.02.2014. Conform documentației de atribuire, termenul maxim de 6 luni, în raport cu care oferta ar fi fost declarată neconformă, se împlinea la data de 22.04.2015.

Pe parcursul derulării lucrărilor, invocând condiții climaterice nefavorabile, la cererea executantului au fost emise mai multe decizii privind sistarea lucrărilor, după cum urmează: decizia de suspendare a lucrărilor de execuție, dispusă de Beneficiarul lucrărilor prin Adresa nr. x/03.11.2014; adresele nr. x/27.10.2014 și nr. y/29.10.2014 și memoriile tehnice explicative ulterioare ale antreprenorului general; decizia de suspendate a lucrărilor de execuție, dispusă de Beneficiarul lucrărilor prin Adresa nr. x/26.11.2014; adresele nr. x/20.11.2014 și nr. y/24.11.2014 și memoriile tehnice ulterioare ale antreprenorului general; decizia de suspendare a lucrărilor de execuție, dispusă de Beneficiarul lucrărilor prin Adresa nr. x/03.12.2014; adresa nr. x/02.12.2014 și memoriile tehnice ulterioare ale antreprenorului general; decizia de suspendare a lucrărilor de execuție, dispusă de Beneficiarul lucrărilor prin Adresa nr. x/15.12.2014; adresele nr. x/09.12.2014 și y/11.12.2014 și memoriile tehnice ulterioare ale antreprenorului general; decizia de suspendare a lucrărilor de execuție, dispusă de Beneficiarul lucrărilor prin Adresa nr. x/07.01.2015; adresa nr. x/31.12.2014 și memoriile tehnice ulterioare ale antreprenorului general; decizia de suspendare a lucrărilor de execuție, dispusă de Beneficiarul lucrărilor prin Adresa nr. x/02.01.2015.

Acest fapt a determinat încheierea Actului Adițional nr. 1909/19.02.2015 prin care termenul de finalizare a lucrărilor a fost prelungit cu o durată de 94 zile până la 25.05.2015, ca urmare a decalării termenului contractului invocându-se dispozițiile art. 2.1.2 din Actul Adițional nr. 1909/19.02.2015:

"în cazul prelungirii prin act adițional la contractul de finanțare a perioadei de implementare a proiectului, durata de execuție a contractului de lucrări nr. x/2014 se decalează cu 45 de zile, respectiv pe perioada 11.04.2015 - 25.05.2015".

Pentru că executantul (asocierea B. S.R.L. și C. SRL) nu a respectat graficul de execuție actualizat, contractul de lucrări nr. x/2015 a fost reziliat cu reținerea garanției de bună execuție, lucrările executate în baza contractului fiind identificate sub aspect calitativ și cantitativ prin Procesul-verbal de constatare a stadiului fizic a lucrărilor nr. x/26.06-2015. În baza actului de constatare s-a reținut că stadiul fizic al lucrărilor executate în baza contractului de lucrări nr. x/2014 a fost de 33%, iar valoric 1.030.581,21 RON.

Pentru finalizarea proiectului a fost demarată o nouă procedură de achiziție publică în baza căreia a fost încheiat contractul de lucrări x/28.08.2015 cu societatea D. S.R.L., lucrările fiind demarate la data de 03.09.2015 conform Ordinului de începere nr. 9762/02-09.2015 și finalizate la data de 11.11.2015.

Durata de implementare a proiectului stabilită prin contractul de finanțare a fost de asemenea prelungită cu încă 2 luni și 19 zile (până la 29 luni și 19 zile în total) prin Actul Adițional nr. 5/02.10.2015 la E..

Plecând de la această premisă, a caracterului nejustificat a măsurii de prelungire a termenului de execuție cu 94 de zile, termen de execuție per total de 7 luni, față de cel de 6 luni maxim admis conform documentației de atribuire, a fost reținută abaterea constând în introducerea în faza de implementare a contractului de achiziție a unei modificări substanțiale a contractului în raport cu anunțul de participare și documentația de atribuire în ceea ce privește termenul de execuție. Se reclamă introducerea pe parcursul derulării contractului de achiziție a unor condiții noi care, dacă ar fi fost incluse în contractul inițial și în documentația de atribuire, ar fi permis participarea sau admiterea altor ofertanți decât cei admiși inițial.

Pe baza acestor considerente, în conformitate cu prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la prevederile H.G. nr. 519/2014 a fost aplicată o corecție financiară de 25 % din valoarea eligibilă a contractului.

Beneficiarul a publicat în SEAP Invitația de participare nr. x/31.07.2014 având la bază Nota justificativă nr. x/15.07.2014, unde se precizează că factorul de evaluare "Termenul de execuție al lucrărilor" va avea o pondere de 30%, deoarece termenul cât mai scurt de execuției al lucrărilor, dar nu mai mic de 4 luni calendaristice, oferă siguranță autorității contractante că obiectivul de investiții se va realiza în interiorul termenului de implementare a Contractului de finanțare și a actelor adiționale, excluzând riscul de aplicare a corecțiilor financiare datorate nerespectării obligațiilor contractuale asumate".

În Fișa de date a achiziției și Caietul de sarcini s-a menționat faptul că "Pentru un termen de execuție a lucrărilor mai mic de 4 luni nu se va puncta suplimentar, pentru un termen de execuție mai mare de 6 luni oferta va fi considerată neconformă".

O primă observație care se impune este că în cauză neregula nu a fost aplicată față de împrejurarea că autoritatea contractantă a prelungit termenul de execuție prin încheierea unui act adițional la contractul inițial fără derularea unei proceduri de atribuire a contractului de lucrări, astfel că nu prezintă relevanță apărările recurentei - reclamantei privind dispozițiile art. 72 alin. (2) din Directiva nr. 24/2014 care prevăd că, pot fi modificate contractele de achiziție publică fără a fi necesara o nouă procedură de achiziție publică, în raport de valoarea contractului.

Înalta Curte constată că abaterea privește prelungirea termenului de execuție pe parcursul implementării contractului, în raport de fișa de date a procedurii, în condițiile în care termenul de execuție a reprezentat un factor de evaluare major, iar impunerea unui termen realist ar fi permis participarea și a altor operatori economici, care au fost astfel descurajați.

Astfel prin Nota IV ultima teză lit. a) din H.G. nr. 519/2014 se prevede că "O modificare este considerată substanțială dacă: a)autoritatea contractantă introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse inițial în documentația de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanți alții decât cei admiși inițial."

Argumentele autorității pentru reținerea neregulii a fost acela că un termen mai amplu de execuție ar fi permis participarea altor ofertanți față de cei înscriși în cadrul procedurii de achiziție, având în vedere la termenul de execuție inițial nerealizabil în condițiile de iarnă în bugetul alocat, operatorii economici responsabili nu au participat.

Fără nicio îndoială, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă nu a avut în vedere în documentația de atribuire elaborarea unei propuneri tehnice corespunzătoare lucrărilor suplimentare necesare a fi efectuate în cadrul termenului fixat pe durata anotimpului rece.

Este adevărată că prin contractul de finanțare fusese stabilit un termen fix pentru implementarea proiectului, respectiv 12.04.2015, deci stabilirea unui termen de execuție mai amplu de 6 luni atrăgea pierderea finanțării alocate și ineficienta procedurii de achiziție în sine, dar această stare de fapt nu poate justifica abaterea.

Dificultățile întâmpinate de autoritatea contractantă datorate desfășurării procedurii, soldată cu prelungirea termenului de execuție a lucrărilor, nu pot constitui o împrejurare care, în mod obiectiv, nu putea fi prevăzută la data încheierii contractului.

Cât privește cele din urmă susțineri din recurs, referitoare absența impactului financiar al neregulii, criticile recurentei sunt nefondate, întrucât, potrivit la H.G. nr. 519/2014, în referire la Implementarea contractului, corecția financiară pentru abaterea constatată -modificarea substanțială a contractului în raport cu documentația de atribuire - este de 25% din valoarea contractului. Actul normativ nu lasă posibilitatea de apreciere asupra gravității abaterii, care să permită o reducere a corecției financiare.

Prin urmare, principiul proporționalității la care se referă O.U.G. nr. 66/2011 este reflectat în ratele corecțiilor stabilite prin H.G. nr. 519/2014, legea impunând un procent fix.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Orașul Techirghiol - prin Primar împotriva deciziei civile nr. 257 din 23 noiembrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 octombrie 2020.