ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4998/2020

Ședința publică din data de 7 octombrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 30.05.2016 sub dosar nr. x/2016, reclamanta A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE), a solicitat:

(1) modificarea Raportul de ajustare privind propunerile de tarife de distribuție pentru anul 2016, pentru S.C. A., prin:

(i) eliminarea din Raportul de ajustare a valorii negative nelegale de -14.195.897 RON, reprezentând contravaloarea veniturilor obținute din închirierea activelor ce fac parte din RAB, precum și cu diferența de -6.905.637 RON, reprezentând valoarea recalculată a veniturilor obținute din închirierea activelor și cea utilizată la stabilirea venitului total unitar pentru anul 2016, respectiv a corecției unitare de - 0,6 RON/MWh și a corecției unitare de - 0,293 RON/MWh, luate în calcul la stabilirea valorii venitului total unitar al EDRO baza de calcul tarife pentru anul 2016, reprezentând corecție datorată veniturilor realizate din activități nereglementate;

(ii) includerea în calculul venitului reglementat unitar a sumelor aferente remunerării și amortizării pentru investiții în valoare de 133.931.531 RON, reprezentând imobilizările puse efectiv în funcțiune în perioada ianuarie 2015 - noiembrie 2015 și estimări aferente perioadei decembrie 2015, respectiv a corecției unitare de 0,95 RON/MWh;

(iii) recunoașterea costurilor cu consumul tehnologic pentru anul 2014 în valoare de 83.837.216 RON (valoare comunicată de către companie prin adresa nr. x/23.02.2015), respectiv pentru anul 2015 în valoare de 94.173.054,13 RON (valoare comunicată de către companie prin adresa nr. x/18.03.2016);

(iv) includerea în calculul venitului reglementat unitar a valorii stimulentului conform prevederilor Ordinului ANRE nr. 108/2013, aferent anului 2013 și 2014 pentru investiții în valoare de 32.399.654 RON, remunerate în tarifele de distribuție a gazelor naturale aferente anului 2016 sumele solicitate fiind: 308.179 RON reprezentând contravaloarea stimulentului pentru anul 2013 și 145.416 RON reprezentând contravaloarea stimulentului pentru anul 2014, respectiv a corecției unitare de 0,013 RON/MWh și a corecției unitare de 0,006 RON/MWh;

(v) restabilirea valorilor venitului reglementat unitar și, respectiv, a venitului total unitar aferente celui de al patrulea an al celei de a treia perioade de reglementare, precum și a tarifelor reglementate pe baza recalculărilor aferente luării în calcul a valorii menționate mai sus conform dispozițiilor legale precum și informațiilor și documentației transmise în acest sens la ANRE de EDRO;

(2) obligarea ANRE la întocmirea, aprobarea si comunicarea către reclamantă a unui raport de modificare a Raportului de ajustare;

(3) modificarea Ordinului nr. 21/27.04.2016 privind stabilirea tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuție a gazelor naturale realizat de societatea A. - S.A., publicat în Monitorul Oficial al României nr. 329/28.04.2016;

(4) Obligarea ANRE la întocmirea, aprobarea și publicarea în Monitorul Oficial a unui ordin de modificare a Ordinului nr. 21/2016, prin înlocuirea valorilor venitului reglementat unitar și, respectiv, a venitului total unitar aferente, celui de al patrulea an al celei de a treia perioade de reglementare, precum și a tarifelor reglementate din anexele la acest ordin cu valorile acestora rezultate ca urmare a modificării Raportului de ajustare conform celor solicitate la punctele (1) și (2) de mai sus, conform prevederilor legale precum și informațiilor și documentației transmise în acest sens la ANRE de reclamantă.

(5) cu cheltuieli de judecată.

La termenul din data de 20.10.2016, reclamanta a depus cerere de modificare a cererii de chemare în judecată, solicitând (1) în principal:

(i) anularea Ordinului nr. 21/2016, respectiv a dispozițiilor din cuprinsul acestuia cu privire la aprobarea valorilor venitului reglementat unitar și a venitului anual unitar, precum și a tarifelor reglementate;

(ii) anularea Raportului de ajustare, respectiv a dispozițiilor din cuprinsul acestuia cu privire la respingerea solicitărilor formulate de reclamantă de recunoaștere a valorilor indicate la punctul următor;

(iii) obligarea ANRE la emiterea, aprobarea și comunicarea către reclamantă a unui raport de modificare a Raportului de ajustare, prin:

- eliminarea din Raportul de ajustare a valorii negative de - 14.195.897 RON, reprezentând contravaloarea veniturilor obținute din închirierea activelor ce fac parte din RAB, precum și a diferenței de - 6.905.637 RON, reprezentând valoarea recalculată a veniturilor obținute din închirierea activelor și cea utilizată la stabilirea venitului total unitar pentru anul 2016, respectiv a corecției unitare de -0,6 RON/MWh și a corecției unitare de - 0,293 RON/MWh, luate în calcul la stabilirea valorii venitului total unitar al EDRo, baza de calcul a tarifelor pentru anul 2016, valorile de mai sus reprezentând corecții datorate veniturilor realizate din activități nereglementate;

- includerea în calculul venitului reglementat unitar a sumelor aferente remunerării și amortizării pentru investiții în valoare de 133.931.531 RON, reprezentând imobilizările puse efectiv în funcțiune în perioada ianuarie 2015 - noiembrie 2015 și estimări aferente perioadei decembrie 2015, respectiv a corecției unitare de 0,95 RON/MWh;

- recunoașterea costurilor cu consumul tehnologic pentru anul 2014 în valoare de 83.837.216 RON (valoare comunicată de către companie prin adresa nr. x/23.02.2015), respectiv pentru anul 2015 în valoare de 94.173.054,13 RON (valoare comunicată de către companie prin adresa nr. x/18.03.2016);

- includerea în calculul venitului reglementat unitar a valorii stimulentului conform prevederilor Ordinului ANRE nr. 108/2013, aferent anilor 2013 și 2014 pentru investiții în valoare de 32.399.654 RON, remunerate în tarifele de distribuție a gazelor naturale aferente anului 2016, sumele solicitate fiind: 308.179 RON contravaloarea stimulentului pentru anul 2013 și 145.416 RON contravaloarea stimulentului pentru anul 2014, respectiv a corecției unitare de 0,013 RON/MWh și a corecției unitare de 0,006 RON/MWh;

- eliminarea corecției de -2,07 RON/MWh reprezentând punerea în aplicare a Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale A. S.A. și rezultatul analizei sporurilor de eficiență pentru cea de-a doua perioadă de reglementare, prin liniarizare pe toată perioada de reglementare și respectiv a valorii de 0,26 RON/MWh reprezentând diferența rezultată din recalcularea liniarizării privind punerea în aplicare a Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale A. S.A. și rezultatul analizei sporurilor de eficiență pentru ce-a dea doua perioadă de reglementare, luată în calcul la stabilirea venitului total unitar pentru anul 2015 și liniarizarea actualizată cu rata inflației realizată pentru anul 2015;

- restabilirea valorilor venitului reglementat unitar și, respectiv, a venitului total unitar aferente celui de-al patrulea an al celei de-a treia perioade de reglementare, precum și a tarifelor reglementate pe baza recalculărilor aferente luării în calcul a valorii menționate la punctele de mai sus conform dispozițiilor legale, precum și informațiilor și documentației transmise în acest sens la ANRE de EDRo.

(iv) obligarea ANRE la emiterea, aprobarea și publicarea în Monitorul Oficial al României a unui ordin prin care să se dispună modificarea Ordinului nr. 21/2016 în sensul înlocuirii valorilor venitului reglementat unitar și a venitului total unitar aferente celui de-al patrulea an al celei de-a treia perioadă de reglementare, precum și a tarifelor reglementate prevăzute în anexele la Ordinul nr. 21/2016, cu valorile ce vor rezulta din modificarea Raportului de ajustare, conform celor solicitate la punctul (iii) de mai sus.

În sprijinul capetelor de cerere principale de mai sus, societatea a arătat că înțelege să invoce aceleași motive de nelegalitate ca și cele invocate în susținerea capetelor de cerere din acțiunea introductivă de instanță. De asemenea, având în vedere modificarea cererii de chemare în judecată în sensul arătat mai sus, reclamanta a solicitat respingerea excepției inadmisibilității invocate de ANRE ca rămasă fără obiect.

(2) În subsidiar, reclamanta a solicitat obligarea ANRE la plata despăgubirilor de 130.202.063 RON, în eventualitatea în care recuperarea costurilor nerecunoscute societății nu ar mai fi posibilă la data punerii în executare de către ANRE a hotărârii definitive, respectiv în termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, despăgubiri reprezentând diferențe de venit nerecuperate, ca urmare a nerecunoașterii nelegale a costurilor de către ANRE, actualizate cu rata inflației, conform dispozițiilor normative aplicabile; cu cheltuieli de judecată, în temeiul art. 453 alin. (1) noul C. proc. civ.

Prin sentința civilă nr. 4193 din data de 18.10.2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a stabilit suma de 15.000 de RON cu titlu de onorariu definitiv în beneficiul expertului contabil B.; a obligat reclamanta societatea A. la plata în beneficiul expertul contabil B. a diferenței de onorariu în cuantum de 10.000 de RON.

A respins cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată și modificată de reclamanta societatea A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 4193 din data de 18.10.2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta societatea A. S.A., solicitând casarea sentinței recurate pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., rejudecarea litigiului în fond și admiterea cererii de chemare în judecată.

În dezvoltarea criticilor formulate, în esență, recurenta-reclamantă a arătat că instanța de fond nu a sancționat excesul de putere al autorității de reglementare care poate să reglementeze numai cu respectarea principiului general și obligatoriu de recuperare a costurilor efectuate într-o manieră prudentă de către operatori.

În opinia recurentei-reclamante, instanța de fond ar fi trebuit să constate că reglementarea ANRE prin care aceasta a eliminat corecția negativă ce reprezintă contravaloarea veniturilor obținute din închirierea activelor care fac parte din RAB (14.192.897 RON), precum și valoarea recalculată a veniturilor obținute din închirierea activelor și cea utilizată la stabilirea venitului total unitar pentru anul 2016)-6.905.637 RON), este una în vădită contradicție cu prevederile art. 178 din Legea nr. 123/2012, motiv pentru care Ordinul nr. 21/2016 este nelegal.

Referitor la costurile aferente investițiilor a arătat că interpretarea dată de instanța de fond încalcă dispozițiile art. 7 alin. (5) din Metodologie, conform căruia la ajustarea venitului reglementat, ANRE trebuie să aibă în vedere costurile justificate pe un întreg an calendaristic (cel anterior anului pentru care se stabilește venitul).

În ceea ce privește nerecunoașterea costurilor preconizate și a investițiilor în valoare de 4.098.322 RON, în mod greșit instanța de fond a considerat corectă abordarea autorității intimate, în condițiile în care sunt încălcate prevederile Legii nr. 123/2013, fiind respinse de plano investițiile prognozate, fără verificarea prudenței sau a caracterului justificat.

Referitor la solicitarea de acordare a stimulentului pentru anumite categorii de imobilizări corporale și necorporale puse în funcțiune în anii 2013 și 2014, a arătat că instanța de fond a creat o prezumție de rea credință prin faptul că, în loc să considere că o investiție este menită să îmbunătățească sistemul, a prezumat că operatorii pot face investiții care să nu aducă niciun beneficiu sistemului energetic doar pentru a recupera aceste cheltuieli și a beneficia de stimulentele acordate în astfel de cazuri.

În mod greșit au fost interpretate dispozițiile Metodologiei și în ceea ce privește modul de calcul al ajustării de investiții pentru ieșirile aferente anului 2014 și 2015, în sensul că nu a fost respectată formula de calcul prevăzută de art. 59 și 65 din Metodologie, ceea ce a condus la încălcarea principiului costurilor justificate consacrat expres de dispozițiile art. 178 din Legea nr. 123/2012.

Referitor la calculul consumului tehnologic pentru anii 2014 și 2015, instanța de fond a interpretat greșit criteriile prevăzute de art. 17 alin. (2) din Metodologie acordând relevanță unor împrejurări care nu sunt apte să reflecte prudența costurilor suportate de recurenta-reclamantă cu consumul tehnologic.

În privința corecțiilor reprezentând punerea în aplicare a "Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale S.C. A. S.A. și rezultatul analizei sporurilor de eficiență pentru cea de-a doua perioadă de reglementare", prin liniarizare pe toată perioada de reglementare, în mod greșit prima instanță a considerat că simpla împrejurare că nu fusese soluționat definitiv dosarul x/2014 în care recurenta-reclamantă a contestat Raportul privind stabilirea veniturilor nerealizate din a doua perioadă de reglementare împiedică eliminarea corecției.

Această abordare s-a bazat pe interpretarea greșită a principiului recunoașterii costurilor justificate, prevăzut la art. 178 din Legea 123/2012, precum și a principiului prudenței prevăzut la art. 17 alin. (2) din Metodologie, care impun o analiză în concret a caracterului justificat și prudent al costurilor solicitate de operator.

Prin întâmpinarea depusă la data de 21.12.2018 intimata-pârâtă a solicitat respingerea recursului ca nefondat, răspunzând punctual criticilor formulate.

În esență, a arătat că autoritatea de reglementare a respectat Metodologia de stabilire a tarifelor reglementate pentru serviciile de distribuție în sectorul gazelor naturale aprobată prin Ordinul președintelui ANRE nr. 42/2013 cu modificările și completările ulterioare.

Totodată, a învederat că titularii de licență au obligația să justifice la înaintarea costurilor realizate/estimate că acestea sunt prudente, iar autoritatea stabilește care sunt costurile acceptate prin aplicarea principiului costurilor realizate într-o manieră prudentă, respectiv acele costuri pentru care operatorul demonstrează a fi necesare, oportune, eficiente și care reflectă condițiile pieții.

Sub acest aspect, a subliniat rolul ANRE de a proteja toți consumatorii de energie prin analiza aprofundată și responsabilă a costurilor realizate de către operatori.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluție s-a fixat termen de judecată la data de 23 septembrie 2020.

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă A. S.A. a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ și fiscal Ordinul ANRE nr. 21/2016 sub aspectul venitului reglementat unitar și venitului total unitar aferente serviciilor de distribuție a gazelor naturale realizat de societatea recurentă-reclamantă în al patrulea an al celei de-a treia perioade de reglementare, precum și tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuție a gazelor naturale aplicate terților, beneficiari ai serviciului de distribuție a gazelor naturale din localitățile în care recurenta-reclamantă deține licența de distribuție a gazelor naturale.

Totodată, a solicitat anularea raportului de ajustare privind propunerile de tarife de distribuție, pentru anul 2016 pentru societatea recurentă-reclamantă sub aspectul respingerii solicitărilor formulate de recurenta-reclamantă de recunoaștere a valorilor indicate de către aceasta.

În subsidiar, a solicitat obligarea autorității intimate la plata despăgubirilor în cuantum de 130.202.063 RON reprezentând diferențe de venit nerecuperate ca urmare a nerecunoașterii nelegale a costurilor de către autoritatea de reglementare.

În esență, recurenta-reclamantă a contestat refuzul autorității publice intimate de recunoaștere ca relevante pentru calcul a valorilor invocate de recurenta-reclamantă, respectiv:

- eliminarea din Raportul de ajustare a valorii negative de - 14.195.897 RON, reprezentând contravaloarea veniturilor obținute din închirierea activelor ce fac parte din RAB, precum și a diferenței de - 6.905.637 RON, reprezentând valoarea recalculată a veniturilor obținute din închirierea activelor și cea utilizată Ia stabilirea venitului total unitar pentru anul 2016, respectiv a corecției unitare de - 0,6 RON/MWh și a corecției unitare de - 0,293 RON/MWh, luate în calcul la stabilirea valorii venitului total unitar al A., baza de calcul a tarifelor pentru anul 2016, valorile de mai sus reprezentând corecții datorate veniturilor realizate din activități nereglementate;

- includerea în calculul venitului reglementat unitar a sumelor aferente remunerării și amortizării pentru investiții în valoare de 133.931.531 RON, reprezentând imobilizările puse efectiv în funcțiune în perioada ianuarie 2015 - noiembrie 2015 și estimări aferente perioadei decembrie 2015, respectiv a corecției unitare de 0,95 RON/MWh;

- recunoașterea costurilor cu consumul tehnologic pentru anul 2014 în valoare de 83.837.216 RON (valoare comunicată de către companie prin adresa nr. x/23.02.2015), respectiv pentru anul 2015 în valoare de 94.173.054,13 RON (valoare comunicată de către companie prin adresa nr. x/18.03.2016);

- includerea în calculul venitului reglementat unitar a valorii stimulentului conform prevederilor Ordinului ANRE nr. 108/2013, aferent anilor 2013 si 2014 pentru investiții în valoare de 32.399.654 RON, remunerate în tarifele de distribuție a gazelor naturale aferente anului 2016, sumele solicitate fiind: 308.179 RON reprezentând contravaloarea stimulentului pentru anul 2013 și 145.416 RON reprezentând contravaloarea stimulentului pentru anul 2014, respectiv a corecției unitare de 0,013 RON/MWh și a corecției unitare de 0,006 RON/MWh;

- eliminarea corecției de -2,07 Iei/MWh -reprezentând punerea în aplicare a Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale S.C. A. S.A. și rezultatul analizei sporurilor de eficiență pentru cea de-a doua perioadă de reglementare prin liniarizare pe toată perioada de reglementare și respectiv a valorii de 0,26 RON/MWh reprezentând diferența rezultată din recalcularea liniarizării privind punerea în aplicare a "Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale S.C. A. S.A. și rezultatul analizei sporurilor de eficiență pentru ce-a dea doua perioadă de reglementare", luată în calcul la stabilirea venitului total unitar pentru anul 2015 și liniarizarea actualizată cu rata inflației realizată pentru anul 2015;

- restabilirea valorilor venitului reglementat unitar și, respectiv, a venitului total unitar aferente celui de-al patrulea an al celei de-a treia perioade de reglementare precum și a tarifelor reglementate pe baza recalculărilor aferente luării în calcul a valorii menționate la punctele de mai sus conform dispozițiilor legale precum și informațiilor și documentației transmise în acest sens la ANRE de recurenta-reclamantă.

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă, reținând, în esență, că dreptul de apreciere al autorității intimate a fost exercitat cu respectarea limitelor de competență prevăzute de lege, astfel încât nu sunt îndeplinite premisele unui exces de putere.

Soluția instanței de fond este însușită și de instanța de control judiciar în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale incidente la situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Critica recurentei-reclamante subsumată motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând refuzul nejustificat al autorității intimate de recunoaștere ca relevante a unor categorii de cheltuieli în analiza prețului și tarifului reglementat este apreciată ca nefondată.

Înalta Curte reține că Legea nr. 554/2004, în art. 2 alin. (1) lit. i) teza I, definește refuzul nejustificat de a soluționa o cerere ca fiind exprimarea explicită, cu exces de putere, a voinței de a nu rezolva cererea unei persoane. Conform art. 2 alin. (1) lit. n) din aceeași lege, excesul de putere constă în exercitarea dreptului de apreciere al autorității publice prin încălcarea limitelor prevăzute de lege.

Așa cum judicios a observat și judecătorul fondului, refuzul intimatei-pârâte de recunoaștere ca relevante pentru calcul a valorilor propuse de recurenta-reclamantă nu este nejustificat, în condițiile în care autoritatea a acționat în cadrul limitelor de competență prevăzute de lege, respectiv dispozițiile art. 178 din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012.

Astfel, potrivit art. 178 din Legea nr. 123/2012, "(1) Sistemul de prețuri și tarife pentru gazele naturale este conceput astfel încât să asigure: (…) b) recuperarea costurilor efectuate într-o manieră prudentă, aferente activităților reglementate, asigurarea unei rate rezonabile a rentabilității pentru capitalul investit în activitățile reglementate, stimularea dezvoltării capacităților de producție, transport, înmagazinare, distribuție a gazelor naturale și a terminalului GNL, atât pe termen scurt, cât și pe termen lung; (…) (2) Principiile care stau la baza elaborării reglementărilor privind sistemele de prețuri și tarife pentru activitățile reglementate sunt următoarele: a) prețurile și tarifele reglementate se stabilesc pe baza metodologiilor aprobate și publicate de autoritatea competentă; a^1) metodologiile de stabilire a prețurilor și tarifelor reglementate se aplică nediscriminatoriu, au la bază criterii obiective și transparente și sunt supuse procesului de consultare publică înainte de aprobarea lor; b) stimularea utilizării eficiente a gazelor naturale, asigurarea calității serviciilor, asigurarea puterii calorice a gazelor naturale, promovarea concurenței pe piața gazelor naturale și protecția intereselor clienților; c) prevenirea speculațiilor și a comportamentelor speculative pe piața gazelor naturale; (…) (4) Este interzisă subvenția încrucișată între activitățile reglementate, precum și între activitățile reglementate și cele nereglementate ale unui operator economic."

În raport de dispoziția legală sus arătată, la stabilirea sistemului de prețuri și tarife pentru gazele naturale, autoritatea publică trebuie să observe în beneficiul titularului de licență posibilitatea de recuperare a costurilor aferente activităților reglementate, cu mențiunea că nu vor beneficia de un astfel de regim juridic orice costuri suportate de societatea vizată, ci doar cele efectuate într-o manieră prudentă. În plus, se deduce pe cale de interpretare logică și sistematică faptul că sunt avute în vedere activitățile reglementate desfășurate efectiv ca atare în perioada relevantă, iar nu active cu potențial de a fi folosite într-o activitate reglementată la un moment dat, dar în perioada relevantă au o altă destinație.

În acest scop, prin Ordinul președintelui ANRE nr. 42/2013 a fost aprobată Metodologia de stabilire a tarifelor reglementate pentru serviciile de distribuție în sectorul gazelor naturale, începând cu a treia perioadă de reglementare, și privind modificarea Metodologiei pentru aprobarea prețurilor și stabilirea tarifelor reglementate în sectorul gazelor naturale, aprobată prin Ordinul președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 22/2012.

Din cuprinsul metodologiei menționate, se constată că sunt stabilite reguli privind determinarea venitului reglementat unitar și a venitului total unitar în primul an al perioadei de reglementare (art. 9 și următoarele din Anexa 1 la Ordin), respectiv pentru ajustarea venitului reglementat unitar și a venitului total unitar pentru fiecare an al perioadei de reglementare, cu excepția primului an (art. 56 și următoarele din Anexa 1 la Ordin).

În acest context, calculele specifice formulelor reglementate sunt influențate explicit sau implicit de indicatorul RAB (baza de active reglementate), reflectând costurile de capital aferente imobilizărilor corporale și necorporale prudent efectuate, necesare desfășurării activității reglementate. În acest din urmă sens, se reține că prin art. 5 alin. (2) din Anexa nr. 4 la Ordin, reglementând despre Reguli suplimentare privind modul de determinare a bazei de active reglementate aferente fiecărei activități reglementate, la începutul celei de-a treia perioade de reglementare, se prevede că "Nu sunt considerate intrări de imobilizări corporale/necorporale și nu se vor lua în calcul la stabilirea valorii bazei de active reglementate imobilizările corporale/necorporale pentru care societatea nu a plătit un echivalent financiar, plusurile de inventar, imobilizările corporale/necorporale pentru care societatea încasează chirie, (…)."

Așa fiind, în acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că imobilizările corporale/necorporale pentru care societatea încasează chirie sunt excluse din indicatorul RAB.

Întrucât eliminarea corecției negative invocată de recurenta-reclamantă reprezintă contravaloarea veniturilor obținute din închirierea activelor care fac parte din RAB (suma de -14.192.897 RON), respectiv contravaloarea recalculată a veniturilor obținute din închirierea activelor și cea utilizată la stabilirea venitului total unitar pentru anul 2015 (suma de - 6.905.637 RON), în mod corect instanța de fond a concluzionat că sumele în discuție nu pot fi luate în calcul de autoritatea intimată, câtă vreme venitul reglementat unitar și venitul total anual este la nivelul acoperirii costurilor justificate pentru desfășurarea, într-o manieră prudentă, doar a activității de distribuție gaze naturale, nu și a altor activități.

Or, în speță, costurile bunurilor incluse de recurenta-reclamantă în activele reglementate care au fost închiriate către terți au fost acoperite prin veniturile obținute din chirie, astfel încât, costurile aferente respectivelor active, pe durata închirierii lor, nu pot fi reflectate spre a fi acoperite și din veniturile realizate ca urmare a prestării serviciilor de distribuție a gazelor naturale.

Referitor la critica vizând costurile aferente investițiilor, contrar susținerilor recurentei-reclamante, dezlegarea dată de instanța de fond nu încalcă dispozițiile art. 7 alin. (5) din Metodologie, conform căruia la ajustarea venitului reglementat, ANRE trebuie să aibă în vedere costurile justificate pe un întreg an calendaristic, anterior celui pentru care se stabilește venitul.

Aceasta întrucât, recurenta-reclamantă în cuprinsul documentației de fundamentare pentru ajustarea venitului reglementat unitar și a venitului total unitar pentru anul 2016 a inclus doar informații în legătură cu imobilizările puse efectiv în funcțiune în perioada ianuarie 2015 - noiembrie 2015, în timp ce pentru luna decembrie 2015 a indicat doar o estimare.

Or, art. 65 din Metodologia aflată în Anexa nr. 1 a Ordinului președintelui ANRE nr. 42/2013 prevede în legătură cu componenta unitară de corecție pentru capitalul investit relevanța doar a imobilizărilor corporale și necorporale puse în funcțiune și/sau recepționate, după caz, în anul de referință.

Așadar, pot fi avute în vedere la calcul informațiile oferite de operatorul economic pentru imobilizările puse efectiv în funcțiune și/sau recepționate, iar nu estimări, cu atât mai mult cu cât în cazul concret acestea erau alocate ultimei luni din an (decembrie), cu potențialul de amânare a punerii în funcțiune/recepției în anul următor.

În aceste condiții, în mod corect a concluzionat judecătorul fondului că nu poate fi contestată oportunitatea soluției adoptată de autoritatea intimată prin Raportul de ajustare și ulterior prin Ordinul nr. 21/2016 în sensul că regularizarea să se efectueze la următoarea ajustare, respectiv la închiderea anului 2015, având în vedere că situația finală a imobilizărilor puse în funcțiune în anul 2015 se transmite odată cu raportarea ECR pentru anul 2015 (1 iulie 2016).

Prin urmare, soluția autorității se încadrează în marja de apreciere conferită de lege, câtă vreme recurentei-reclamante nu i s-a refuzat regularizarea ci doar a fost amânată până la momentul depunerii documentației legale (art. 65 din Metodologie).

Nefondată este și critica vizând nerecunoașterea costurilor prognozate și a investiției în valoare de 4.098.322 RON reprezentând clădire arhivă "cith. Arhiva Doc. 1/2G - Vidrasau/Mureș-Parc Ind. 1/G", întrucât nu se justifică recunoașterea integrală a valorii solicitate de recurenta-reclamantă, dată fiind destinația multiplă a imobilizării/mijlocului fix - arhivă - folosită nu doar în scopul activității reglementate.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante în sensul inexistenței unei dispoziții legale speciale care să reglementeze situația imobilizărilor cu destinație multiplă, Înalta Curte reține că art. 5 alin. (1) din Regulile suplimentare prevăzute în Anexa 4 a Ordinului ANRE nr. 42/2013 reglementează situația unor astfel de bunuri, statuând că "Imobilizările corporale/necorporale utilizate pentru desfășurarea mai multor activități reglementate, nereglementate sau din afara sectorului intră în baza de active reglementate cu o valoare reglementată calculată în funcție de principiile de alocare aprobate prin raportul de separare contabilă a activităților desfășurate de către operatorul licențiat, alocare care se modifică doar dacă operatorul solicită și i se aprobă modificarea principiilor de alocare."

Din analiza normei juridice reiese că o imobilizare corporală/necorporală utilizată și pentru alte activități decât cele reglementate impune adoptarea de către operatorul economic a unor principii de alocare aprobate prin raportul de separare contabilă a activităților desfășurate. Totodată, față de litera și spiritul normei juridice, existența altor activități, decât cele reglementate, deservite de imobilizarea respectivă impune operatorului economic alocarea unei cote părți corespunzătoare reflectată în reducerea valorii înscrise în baza de active reglementate.

Mai mult, Înalta Curte reține că recurenta-reclamantă, în calitate de titular de licență de operare a sistemului de distribuție a gazelor naturale, are obligația, în conformitate cu prevederile art. 122 alin. (1) lit. a) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale, " să țină, în sistemul de contabilitate internă, evidențe contabile separate pe tipuri de activități desfășurate și pentru fiecare dintre activitățile reglementate, așa cum li s-ar cere să facă dacă respectivele activități ar fi realizate de operatori economici separați, astfel încât să permită reflectarea exactă a veniturilor și cheltuielilor aferente fiecărei activități, în scopul evitării discriminării și subvențiilor încrucișate ".

De asemenea, în acord cu prevederile art. 122 alin. (4) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale recurenta este obligată "să stabilească regulile de alocare a activului și pasivului, a cheltuielilor și veniturilor, precum și a pierderilor, pe care le vor aplica pentru a ține evidențele separate prevăzute la alin. (1) lit. a)".

Întrucât recurenta-reclamantă nu s-a conformat obligației legale de a stabili principiile de alocare prin raportul de separare contabilă a activităților, dat fiind faptul că recurenta-reclamantă desfășoară atât activități reglementate cât și nereglementate în domeniul gazelor naturale, în mod corect instanța de fond a concluzionat că nu se justifică recunoașterea integrală a valorii investiției pe baza tarifului reglementat aferent activității de distribuție a gazelor naturale.

Referitor la solicitarea recurentei-reclamante de acordare a stimulentului, conform prevederilor Ordinului ANRE nr. 108/2013, pentru anumite categorii de imobilizări corporale și necorporale puse în funcțiune în anii 2013 și 2014, criticile recurentei-reclamante au vizat încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012 și prevederile Ordinului nr. 108/2013.

Înalta Curte reține că, potrivit art. 4 din Ordinul președintelui ANRE nr. 108/2013 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilității capitalului în a treia perioadă de reglementare pentru activitățile de distribuție și furnizare reglementată și de stabilire a unui stimulent peste rata reglementată a rentabilității capitalului, aplicabil în a treia perioadă de reglementare, pentru anumite categorii de imobilizări corporale și necorporale aferente activității de distribuție "Acordarea stimulentului prevăzut la art. 2 pentru imobilizările corporale și necorporale, așa cum acestea au fost prevăzute la art. 3, se va realiza exclusiv pe baza documentelor transmise de către operatorii licențiați, din care să rezulte că proiectele de investiții, respectiv imobilizările corporale/necorporale au fost puse în funcțiune și/sau recepționate și autorizate de către Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei în scopul dezvoltării și/sau inovării sistemelor de distribuție a gazelor naturale și al creșterii eficienței în operarea și întreținerea acestora."

De asemenea, dispozițiile art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 123/2012 fac referire la recuperarea costurilor efectuate într-o manieră prudentă, aferente activității reglementate.

Din analiza dispozițiilor legale sus menționate, contrar susținerilor recurentei-reclamante, rezultă că acordarea stimulentului la care face referire Ordinul nr. 108/18.12.2013 nu intervine în mod automat, doar pe baza documentației depusă de către operatorul licențiat, ci condiționat de îndeplinirea cumulativă a mai multor condiții, respectiv proiectele de investiții, imobilizările să fi fost puse în funcțiune și/sau recepționate, și să fi fost autorizate de către ANRE în scopul dezvoltării și/sau inovării sistemelor de distribuție a gazelor naturale și al creșterii eficienței în operarea și întreținerea acestora; în plus, această din urmă condiție conține la rândul său două sub-condiții, respectiv autorizarea să fi fost făcută în scopul dezvoltării și/sau inovării sistemelor de distribuție a gazelor naturale și în scopul creșterii eficienței în operarea și întreținerea acestora.

Prim urmare, se impune analiza nivelului de eficiență al costurilor de către autoritatea de reglementare, nefiind suficientă doar depunerea unei documentații pentru acordarea stimulentului litigios.

Or, în speță, prin raportul de ajustare, autoritatea intimată a arătat motivat neacordarea stimulentului în beneficiul recurentei-reclamante, în sensul că, prin documentația depusă, nu a demonstrat eficiența obținută prin realizarea investițiilor, respectiv a împrejurării că echipamentele achiziționate au condus la dezvoltarea și/sau inovarea sistemelor de distribuție a gazelor naturale și la creșterea eficienței în operarea și întreținerea acestora.

În acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că, prin neacordarea stimulentului în litigiu, autoritatea intimată nu a depășit limitele marjei de apreciere prevăzută de lege.

Astfel, din actele dosarului rezultă că prin adresa ANRE nr. x/2.03.2016 autoritatea intimată a transmis recurentei-reclamante punctul de vedere al direcției tehnologice de specialitate cu privire la îndeplinirea condițiilor pentru acordarea stimulentului, în sensul că o serie de mijloace fixe nu fac obiectul acordării stimulentului, o parte din mijloacele fixe achiziționate au fost închiriate terților în anul imediat următor achiziției, iar în cazul unor branșamente se impunea includerea pe activitatea de acces reglementat iar nu pe cea de distribuție reglementată, solicitându-i, totodată, depunerea de documente care să ateste contribuția investițiilor la creșterea eficienței în operare și întreținere a sistemului de distribuție.

Or, recurenta-reclamantă, prin adresa nr. x/18.03.2016 a retransmis lista rectificată a mijloacelor fixe pentru care a solicitat acordarea stimulentului, fără a transmite și documente care să ateste nivelul de eficiență crescut în operarea sistemului de distribuție ca urmare a investițiilor puse în funcțiune.

În atare situație, în mod corect instanța de fond a reținut legalitatea actelor administrative contestate sub aspectul neacordării stimulentului pentru rata reglementată a rentabilității capitalului.

În ceea ce privește modul de calcul al ajustării de investiții pentru ieșirile aferente anului 2014, respectiv anului 2015, criticile recurentei-reclamante vizând aplicarea greșită a dispozițiilor art. 65 din Metodologie sunt nefondate.

Înalta Curte reține că, potrivit art. 65 din Metodologie Componenta de corecție pentru capitalul investit în anul (i-1), se calculează după o formulă menționată în cuprinsul normei juridice, prezentând relevanță informațiile privind valoarea imobilizărilor corporale și necorporale puse în funcțiune în anul (i-1), precum și diferența dintre valorile efectiv realizate și recunoscute și valorile considerate realizate și recunoscute.

Totodată, potrivit normei juridice sus arătate, în formula de calcul pentru capitalul investit un element component îl constituie EINV

d

(i-1) reprezentând:

"pentru activele reglementate existente în RAB la începutul perioadei de reglementare și scoase din funcțiune pe parcursul perioadei, valoarea RoR

d

acordată valorii existente la începutul perioadei de reglementare în venitul reglementat aferent primului an, precum și valoarea amortizării corespunzătoare primului an al perioadei de reglementare, actualizate cu elementele de ajustare anuală a venitului reglementat unitar (inflație și factor X) acordate până la anul (i), inclusiv; pentru activele reglementate intrate și ieșite pe parcursul perioadei curente de reglementare, valoarea RoR

d

determinată și acordată activelor reglementate scoase din funcțiune pe parcursul perioadei, cu care a fost ajustat venitul reglementat unitar în anul recunoașterii acestora, precum și valoarea amortizării corespunzătoare, actualizate cu elementele de ajustare anuală a venitului reglementat unitar (inflație și factor X) acordate până la anul (i), inclusiv", formulă în care RoR

d

reprezintă rata reglementată a rentabilității în perioada de reglementare, pentru activitatea de distribuție reglementată; iar n - durata reglementată de amortizare a imobilizărilor corporale și necorporale puse în funcțiune, exprimată în ani.

Din cuprinsul dispozițiilor legale sus menționate, rezultă că valoarea ieșirilor dintr-un an de reglementare cuantifică componenta de capital (RORxRAB+amortizare) actualizată cu factorii de ajustare, existentă în venitul reglementat unitar al anului în care sunt luate în considerare ieșirile.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că, în mod corect, autoritatea intimată, în calculul ajustării de investiții pentru ieșirile de investiții aferente anilor 2014 și 2015, a procedat în acord cu dispozițiile legale, acordând relevanță situației existente la momentul de început - 1.01.2013- data de începere a perioadei a treia de reglementare și ceea ce a intervenit ulterior, fără a fi scăzute componentele de capital aferente acestor ieșiri, care au fost acordate prin venitul reglementat unitar în anii precedenți anului în care se efectuează ieșirile.

Or, recurenta-reclamantă, așa cum în mod corect reține și instanța de fond, contrar dispozițiilor legale urmărește reținerea în calcul a unor valori care vizează aspecte din afara perioadei de reglementare sau componente de capital aferente ieșirilor care au fost acordate prin venitul reglementat în anii precedenți anului în care se efectuează ieșirile.

Referitor la calculul consumului tehnologic pentru anii 2014 și 2015, criticile recurentei-reclamante vizând interpretarea greșită a dispozițiilor art. 17 alin. (2) din Metodologie sunt, de asemenea, nefondate.

Potrivit dispozițiilor art. 17 din Metodologia de stabilire a tarifelor reglementate pentru serviciile de distribuție în sectorul gazelor naturale începând cu a treia perioadă de reglementare:

"(1)Titularii de licență au obligația ca, la înaintarea costurilor realizate/estimate a fi realizate, în vederea recunoașterii în tarifele de distribuție, să justifice că acestea sunt costuri prudente.

(2) Se consideră costuri prudente acele costuri care se demonstrează a fi necesare, oportune, eficiente și care reflectă condițiile pieței, respectiv:

- Necesar - nevoia obiectivă a operatorului de a realiza un cost in vederea asigurarii siguranței în funcționare a sistemului de distribuție;

- Oportun- amânarea costului este de natură a produce prejudicii operatorului și/sau clientului;

- Eficient- realizarea costului este de natură a aduce beneficii viitoare operatorului și clientului;

- Condițiile pieței - costul realizat de către operator reflectă cele mai bune condiții ale pieței, existente la data realizării."

Din cuprinsul dispozițiilor legale precitate rezultă că, de esența recunoașterii prețului de achiziție a gazelor naturale destinate acoperirii consumului tehnologic pentru sectorul casnic și noncasnic este ca respectivul cost să fie rezultatul prudenței în acțiunea operatorului economic.

Astfel, pentru includerea în calculul venitului reglementat unitar și a venitului total anual a sumei la nivelul solicitat de operatorul economic titular de licență, este necesar ca acesta să justifice caracterului costului de a fi "prudent", indicator ce conține cumulativ caracteristica acelui cost de a fi "eficient", aducând beneficii viitoare inclusiv clientului, precum și caracteristica acelui cost de a reflecta "condițiile pieței", mai exact cele mai bune condiții existente la data realizării costului.

Or, recurenta-reclamantă nu a argumentat caracterul prudent al costurilor înregistrate în anii 2014 și 2015 pentru consumul tehnologic, limitându-se la indicarea unor petiții adresate autorității de reglementare și la invocarea contractului încheiat cu A. S.A. în scop de furnizare a gazelor naturale, în condițiile în care, prin adresa x/9.09.2014 autoritatea de reglementare a înștiințat recurenta-reclamantă că prețul de achiziție a gazelor naturale din surse externe destinate consumului tehnologic înregistrate de societate depășește cu 45% media la nivelul întregii piețe de gaze naturale.

Prin urmare, simpla invocare a unui raport contractual în baza căruia a achitat un anumit preț pentru achiziția de gaze naturale în scop de consum tehnologic nu este suficientă pentru recunoașterea în beneficiul său în formulele de calcul a costului înregistrat de aceasta, ci respectivul cost trebuie să corespundă cerințelor prudenței, inclusiv eficienței și celor mai bune condiții de piață.

În privința corecțiilor reprezentând punerea în aplicare a Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale societății reclamante și rezultatul analizei sporului de eficiență pentru cea de-a doua perioadă de reglementare, prin liniarizare pe toată perioada de reglementare Înalta Curte constată ă în mod corect instanța de fond a reținut că autoritatea intimată nu putea acorda relevanță corecției de -2,07 RON/MWh la stabilirea venitului reglementat unitar și a venitului total unitar, în condițiile în care Raportul privind stabilirea veniturilor nu a fost revocat de către autoritatea emitentă și nici anulat definitiv într-o procedură judiciară.

Numai în situația constatării definitive a nelegalității Raportului privind stabilirea veniturilor nerealizate ale societății și rezultatul analizei sporului de eficiență pentru cea de-a doua perioadă de reglementare ce formează obiectul dosarului x/2014 aflat pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, autoritatea intimată ar putea să aplice corecțiile invocate de recurenta-reclamantă.

Pentru considerentele arătate, negăsind întemeiate criticile recurentei-reclamante, Înalta Curte în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. (fostă A.) împotriva sentinței nr. 4193 din 18 octombrie 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 octombrie 2020.