ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4541/2020

Ședința publică din data de 22 septembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea Transilvania din Brașov în contradictoriu cu Ministerul Educației Naționale, a solicitat:

Prin sentința civilă nr. 3560 din 9 octombrie 2017 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția inadmisibilității invocată de pârâtă ca neîntemeiată și a respins contestația astfel cum a fost modificată și formulată de reclamanta Universitatea Transilvania din Brașov, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale - OIPOCU - MEN.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, recurenta reclamantă a arătat că după un an jumătate de la declararea eligibilă integral a cheltuielilor de audit prin CR6 să se aplice corecție prin invocarea pro rata a cheltuielilor de audit este neteminic și nelegal, atât din perspectiva Organismului Intermediar care a validat și rambursat inițial cheltuielile de audit integral, cât și din partea Universității care la momentul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/SJCSN/28.04.2016 nu mai are niciun raport juridic cu societatea care a asigurat serviciile de audit.

Referitor la termenele de verificare a cererilor de rambursare jurisprudența a statuat că nerespectarea unor termene legal și clar stabilite atrage decăderea din anumite drepturi, ceea ce Universitatea a solicitat a se constata. O astfel de situație de nerespectare a unor termene legal stabilite există și în speța dedusă judecății: aprobarea CR 6 pentru suma astfel validată și aprobată spre plată s-a făcut cu depășirea termenului legal prevăzut de art. 4

1

din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență, în forma în vigoare la momentul depunerii și validării CR6, respectiv termenul de 20 de zile lucrătoare (la data depunerii CR6 termenul de verificare prevăzut de O.U.G. nr. 64/2009 fusese modificat prin O.U.G. nr. 84/2013 prin reducerea termenului de verificare de la 45 de zile la 20 de zile lucrătoare), termen față de care depunerea cererii spre validare la data de 12.09,2014 se împlinea la data de 10.10.201 4.

Pentru verificarea și auditarea cererilor de rambursare depuse de către Universitate în cadrul proiectului de burse doctorale x, după parcurgerea procedurilor legale de achiziții, a fost încheiat cu S.C. Prim Audit S.R.L. contractul de servicii audit nr. 5001/06.04.2011 pentru perioada 11.04,2011-11.04.2014, respectiv cel pentru servicii de expertiză contabilă nr. 5002/06.04.2011 cu A. s-a încheiat pentru perioada 11.04.2011-11.04.2014, perioadă în care au fost decontate și facturile emise pentru serviciile prestate, inclusiv factura aferentă verificării și auditării CR6, menționată în Procesul-verbal nr. x/SJCSN/28.04.2016.

La momentul aprobării CR 6 peste termenul legal prevăzut de lege de la depunerea cererii de rambursare, respectiv 15.12.2012, când s-au declarat parțial neeligibile cheltuielile aferente CR6, însă nu și cheltuielile serviciilor de audit, teoretic Universitatea trebuia să aplice procentul pro ratei auditorului de proiect (SC Prim Audit SRL), instituția însă nu mai avea raporturi contractuale cu S.C. Prim Audit S.R.L. astfel încât să poată fi dedusă suma neeligibilă pro rata aferentă serviciilor de audit prestate cu privire la CR6 declarată parțial eligibilă, sau aplicate alte deduceri, nemaifiind alte facturi scadente sau plăți datorate către această firmă cu care raporturile juridice fuseseră încheiate. Astfel, încă din luna mai 2014 s-au făcut descărcările de gestiune între părți și s-a consemnat îndeplinirea obligațiilor contractuale, toate facturile emise de această firmă S.C. Prim Audit S.R.L. și cuprinse în cererile de rambursare anterioare fiind validate integral și declarate eligibile de către însăși autoritatea emitentă a procesului-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale, intimata din prezenta cauză - Ministerul Educației Naționale - OIPOSDRU-MENCS, în prezent Ministerul Educației Naționale - OIPOCU-MEN.

De asemenea, la momentul solicitării rambursării cheltuielilor de audit în cadrul proiectului în cuprinsul CR6, conform contract de servicii audit nr. 5001/06.04.2011 și contract servicii de expertiză contabilă nr. 5002/06.04.2011, OIPOSDRU deși avea elementele necesare verificării cuantumului aprobat din cererile de rambursare în vederea declarării ca neeligibile, la momentul solicitării la rambursare a cheltuielilor de audit efectuate de către Universitate, nu a declarat drept neeligibilă nicio cheltuială cerută la rambursare aferent serviciilor de audit dovedite cu contractele de servicii menționate mai sus și facturile aferente, chiar OIPOSDRU aprobând plata integrală a serviciilor de audit în cadrul CR6 (modificările cuantumului cheltuielilor cerute la rambursare prin CR6 priveau alte categorii de cheltuieli).

Recurenta învederează că stabilirea unor condiții de experiență în auditarea proiectelor cu fonduri rambursabile nu este o condiție prin care se limitează accesul la procedura de achiziție, ci este o condiție specifică unor astfel de servicii de auditare a proiectelor cu fonduri nerambursabile spre deosebire de alte tipuri de contracte/proiecte care necesită o anumită expertiză datorită procedurilor specifice. în acest sens învederăm și faptul că la nivel național Camera auditorilor și experților contabili a stabilit o listă/un protocol a/al firmelor cu expertiză în auditarea proiectelor cu fonduri nerambursabile.

Prin întâmpinare, intimata pârâtă Ministerul Educației Naționale - Direcția Organismul Intermediar Program Capital Uman a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a sentinței instanței de fond.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs, prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Între reclamanta Universitatea Transilvania din Brașov și Ministerul Educației Naționale - OIPOSDRU - MENCS s-a încheiat contractul de finanțare nr. x, pe o perioadă de 36 de luni, în vederea implementării proiectului "Burse doctorale pentru dezvoltare durabilă B.", desfășurat în perioada 02.12.2010 - 30.11.2013.

Activitatea de control, efectuată în baza Deciziei nr. O1/745/ES/24.03.2016, avizată de Directorul Direcției OIPOSDRU-MENCS și finalizată prin emiterea Notei de constatare, a cărui anulare se cere, a început ca urmare a suspiciunii de neregulă înregistrată ia OIPOSDRU-MECS cu nr. x/10.03.2016, respectiv la Ministerul Fondurilor Europene cu nr. x/16.03.2016, având la bază sesizarea formulată de către ofițerii verificare proiecte ca urmare a verificării administrative, sesizare înregistrată la OIPOSDRU MENCS cu nr. x/07.03.2016. conținând constatări cu implicații financiare, și anume: "În urma verificării financiare administrative a Cererii de rambursare nr. x finală aferentă proiectului x, ofițerul verificare proiecte semnalează faptul că este necesară aplicarea unei corecții de 5% din valoarea cheltuielilor validate la cererea de rambursare nr. x, efectuate în baza contractelor nr. x/06.04.2011 și y/06.04.2011, atribuite fără respectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor".

Ca urmare a controlului efectuat, în conformitate cu prevederile Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, înregistrată la OIPOSDRU MECT sub nr. x/28.04.2016, prin care s-a stabilit în sarcina beneficiarului Universitatea Transilvania din Brașov o creanță bugetară de 303,10 RON, reprezentând cheltuieli neeligibile.

Astfel, prin Nota de constatare, s-au reținut următoarele:

- o corecție financiară aferentă contractelor nr. x/06.04.2011 și nr. y/06.04.2011 în sumă de 1.718,42 RON, fiind stabilită o creanță bugetară de 1.380,96 RON aferentă doar CR 2-CR 5 validate la acel moment.

Pentru cererea de rambursare nr. x finală validată și rambursată beneficiarului, au fost solicitate la rambursare și validate la categoria cheltuială "Cheltuieli aferente activităților subcontractante (externalizate) Cheltuieli aferente celor două contracte în sumă de 6.185,69 RON. Aplicând corecția de 5% în baza Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, înregistrată la OIPOSDRU MECT sub nr. x/28.04.2016, se obține valoarea corecției financiare la CR6 în sumă de 309,28 RON.

Împotriva titlului de creanță anterior menționat, reclamanta a formulat contestație soluționată în sensul respingerii acesteia prin Decizia nr. x/08.07.2016 și ulterior declarație de recurs.

Potrivit motivului de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate.

Astfel, prin Decizia nr. x/08.07.2016 de soluționare a contestației formulată de către reclamantă s-a reținut că în ceea ce privește achiziția de servicii de audit financiar și expertiză contabilă, beneficiarul proiectului nu a respectat următoarele prevederile din contractul de finanțare: art. 9 alin. (1), alin. (13), art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Aspectele imputate reclamantei sunt, în esență, referitoare la faptul că în cadrul procedurilor de atribuire a contractului de servicii de audit financiar nr. x/06.04.2011 și a contractului de servicii de expertiză contabilă nr. 5002/06.04.2011, a solicitat, cu titlu de criteriu de calificare, experiența anterioară în auditarea, respectiv în expertizarea, proiectelor POSDRU, cu toate că aceste operațiuni nu ar fi implicat cunostințe speciale, doar pentru simplul fapt că vizau proiecte cu fonduri europene, în realitate fiind aplicabile aceleași reguli ca în cadrul unui proiect cu fonduri naționale.

Referitor la critica reclamantei vizând aplicarea reducerii prorată pentru auditarea CR6 peste termenul legal față de împrejurarea că la data de 15.12.2014, data aprobării CR6 în cadrul proiectului cu depășirea termenului legal prevăzut de art. 4

1

din O.U.G. nr. 64/2009, contractul de servicii de audit financiar nr. x/06.04.2011 încheiat cu S.C. PRIM Audit S.R.L. era încheiat ca durata de execuție și plățile finalizate prin constatarea îndeplinirii obiectului si obligațiilor contractuale, Înalta Curte o apreciază ca nefondată.

Astfel, dispozițiile art. 4

1

din O.U.G. nr. 64/2009 prevăd că: (1) În termen de maximum 20 de zile lucrătoare de la data depunerii de către beneficiar la autoritatea de management sau la organismul intermediar, după caz, a cererii de rambursare întocmite conform contractului/deciziei/ordinului de finanțare, autoritatea de management notifică beneficiarului plata aferentă cheltuielilor autorizate din cererea de rambursare sau, în cazul plăților directe, notifică beneficiarului autorizarea cheltuielilor din cererea de rambursare.

Potrivit dispozițiilor alin. (4) ale aceluiași articol "În cazul ultimei cereri de rambursare depuse de beneficiar în cadrul proiectului, termenul prevăzut la alin. (1) poate fi prelungit cu durata necesară efectuării tuturor verificărilor procedurale specifice autorizării plății finale.

Prin urmare, criticile reclamantei referitoare la nelegalitatea scrisorii de informare aferentă CR6 sunt nefondate, față de dispozițiile anterior citate și față de împrejurarea că din analiza înscrisurilor existente la dosarul cauzei rezultă, fără îndoială, că reclamantei i-au fost solicitate clarificări, conform Scrisorii de clarificări (Anexa 1), dosar fond.

Pe de altă parte, referitor la susținerea reclamantei potrivit căreia la momentul aplicării corecției de 5% nu mai exista un contract între auditor si reclamantă, Înalta Curte constată că, în mod corect, instanța de fond a reținut că prorata auditorului nu se poate aplica decât după depunerea cererii de rambursare, aceasta reprezentând sancțiunea aplicabilă auditorului reclamantei, care din eroare a declarat ca fiind eligibile anumite cheltuieli neconforme cu legislația aplicabilă în materie.

Totodată, împrejurarea că, inițial, pârâtul a aprobat la plată cererile de rambursare, nu atrage imposibilitatea sa de a emite ulterior o notă de constatare a neregulii și să aplice corecții financiare în ipoteza în care constată că sesizarea de neregulă este întemeiată.

În acest sens, potrivit dispozițiilor art. 21 din Ordonanța de urgență nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora: "Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se desfășoară de către structurile/echipele de control prevăzute la art. 20.".

Art. 31 reglementează că,,1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

(2) În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.".

Totodată, dispozițiile art. 45 din aceeași ordonanță dispun:,,(1) Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare.".

În cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, înregistrată la OIPOSDRU MECT sub nr. x/28.04.2016, s-a reținut existența unei nereguli, astfel cum este definită potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în aplicarea reglementărilor legale privind achizițiile publice, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive: "Din verificarea procedurii de atribuire prin cerere de ofertă pe loturi a contractului de servicii de audit financiar nr. x/06.04.2011 - Lot x, în valoarea de 16.480,30 RON (fără TVA) și a contractului de servicii de expertiză contabilă nr. 5002/06.04.2011 - Lot x, în valoare de 17.888 RON (fără TVA, încheiate de beneficiarul Universitatea Transilvania din Brașov cu S.C. Prim Audit S.R.L., respectiv cu A. - expert contabil, s-a constatat că beneficiarul a impus în caietul de sarcini următoarele cerințe minime de calificare: 1. Pentru Lotul 1: Auditor financiar s-a solicitat în caietul de sarcini, la punctul Condiții de participare, prezentarea ofertei însoțită de "declarația privind experiența anterioară în auditarea proiectelor POSDRU (va include: lista proiectelor anterior auditate și copia certificată a unui Raport privind Constatările Factuale întocmit anterior pentru unul dintre proiectele din listă)". 2. Pentru Lotul 2: Expert contabil s-a solicitat în caietul de sarcini, la punctul Condiții de participare, prezentarea ofertei însoțită de "declarația privind experiența anterioară în experlizarea proiectelor POSDRU (va include: lista proiectelor anterior expertizate și copia certificată a unei Atestări a operațiunilor financiare întocmită anterior pentru unul dintre proiectele din listă) ". Prin impunerea cerințelor de mai sus, beneficiarul a restricționat posibilitatea operatorilor economici de a depune oferte și nu a asigurat un mediu concurențial adecvai." (din Raportul Autorității de Audit nr. x/04.08.2014, înregistrat la OIPOSDRU-MEN cu nr. O1/5663/D/07.08.2014, Anexa 2 pct. 9.1).

Or, coroborând judicios dispozitiile art. 2 alin. (2) și art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reține că reglementarea în materie de specificații tehnice reprezintă o aplicație particulară a principiilor nediscriminării și tratamentului egal, legea excluzându-le pe acelea având ca efect generarea de obstacole lipsite de justificare și apte a restrânge concurența între operatorii economici. Normele amintite instituie reglementări cu caracter general, ele neavând în procedura de atribuire desfășurată de partea reclamantă în concret o aplicabilitate automată, ci implică o interpretare a textului de față.

Altfel spus, specificațiile tehnice sunt de esența caietului de sarcini, reprezentând punerea efectivă în practică a principiului transparenței, respectiv explicarea, de către autoritatea contractantă, a obiectului achiziției publice desfășurate.

În acest context, Înalta Curte constată că, în mod corect instanța de fond, a reținut că nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziției publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu.

Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente și în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea Transilvania din Brașov împotriva sentinței civile nr. 3560 din 9 octombrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea Transilvania din Brașov împotriva sentinței civile nr. 3560 din 9 octombrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 septembrie 2020.