ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3738/2018

Asupra recursului de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea Transilvania din Brașov, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare - Organism Intermediar pentru Cercetare, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare emise de Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare (ANCSI) - Organism Intermediar pentru Cercetare, sub nr. x din 16 martie 2015, respectiv anularea obligației cu privire la debitul în cuantum de 60.055,42 RON, sumă stabilită cu titlu de corecție în urma analizării documentelor financiare aferente contractului de finanțare POSCCE nr. 11 din 1 martie 2009 cod SMIS-CSNR 2637, obligarea pârâtului să restituie în contul reclamantei suma de 60.055,42 RON reprezentând cheltuiala neeligibilă, respectiv corecție financiară declarată prin actul administrativ contestat, având în vedere faptul că a plătit suma de 60.055,42 RON pentru evitarea penalităților de întârziere, dar după inițierea procedurilor de contestare judiciară a titlului de creanță, prin formularea și înregistrarea contestației administrative, conform art. 21 alin. (29) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Sentința civilă nr. 564 din 25 februarie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Universitatea Transilvania din Brașov, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare - Organism Intermediar pentru Cercetare, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 16 martie 2015, emisă de pârâtă și a obligat pârâta să restituie reclamantei suma de 60 055,42 RON, precum și suma de 50 RON cu titlul de cheltuieli de judecată.

Pentru a dispune astfel, prima instanță a reținut următoarele:

reclamanta a încheiat cu Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică (ANCS), în calitate de Organism Intermediar (OI), Contractul de finanțare nr. x din 21 septembrie 2011, privind Proiectul "Produse High -Tech pentru Dezvoltare Durabilă (PROD-DD, ID 123, SMIS 2637)".

În scopul realizării proiectului, beneficiarul a derulat mai multe proceduri de achiziție publică privind încheierea unor contracte de furnizare, printre care și Contractul de furnizare nr. x din 21 septembrie 2011, încheiat cu SC A. SRL, având ca obiect instalarea și întreținerea "Sistemului microrețea inteligentă, destinat integrării surselor regenerabile - res în rețele de distribuție, cu platforma de măsură, control și prelucrare a datelor".

În perioada 3 - 7 februarie 2014, echipa de control a procedat la o verificare, finalizată cu întocmirea unui raport de verificare la fața locului, înregistrat sub nr. x din 13 august 2014.

Ulterior acestui moment, a fost emisă suspiciunea de neregulă înregistrată sub nr. x din 3 decembrie 2014 și, ca urmare, a fost realizată o nouă verificare asupra constatărilor cu implicații financiare din cuprinsul acesteia.

Echipa de control a confirmat anumite aspecte prezentate, motiv pentru care a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 16 martie 2015, prin care a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de achiziție nr. x din 21 septembrie 2011 stabilind o creanță bugetară în cuantum de 60 055,42 RON.

S-a reținut în nota de constatare că se confirmă în parte suspiciunea de neregulă, în ceea ce privește încălcarea art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că a fost stabilită o cerință tehnică restrictivă, respectiv se solicită potențialilor ofertanți doar deținerea unui sistem de operare Windows XP, fără posibilitatea deținerii unui sistem echivalent.

În vederea aplicării corecției, pârâtul a constatat incidența punctului 9 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 - prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii.

În consecință, neregula constatată și sancționată a fost urmarea stabilirii în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali.

Contestația formulată împotriva acestei note de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 5920 din 22 mai 2015.

Cu privire la prescripția dreptului pârâtului de emitere a notei de constatare, reclamanta a invocat încălcarea termenelor reglementate de art. 21 alin. (23) și (26) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26).

(26) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24.

Reclamanta consideră că documentul de constatare este Raportul de verificare la fața locului, înregistrat sub nr. x din 13 august 2014, dată de la care încep să curgă cele două termene.

Susținerea nu poate fi reținută având în vedere disp. art. 18 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011 conform cărora autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația să înregistreze și să transmită, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute la art. 20 toate constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare.

(2) De asemenea, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația primirii, înregistrării, analizării și, după caz, transmiterii, în termen de 5 zile lucrătoare, către structurile de control prevăzute la art. 20 a tuturor sesizărilor pe care le primesc direct sau prin intermediul altor instituții ale statului și care privesc programele pe care le gestionează.

Curtea reține, totodată, disp art. 21 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se desfășoară de către structurile/echipele de control prevăzute la art. 20.

(2) În termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligația organizării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

În speță, solicitarea pe care pârâtul a primit-o de la autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene este suspiciunea de neregulă înregistrată cu nr. 12793 din 3 decembrie 2014, ce a avut ca scop verificarea aspectelor menționate în Raportul de verificare la fața locului, înregistrat sub nr. x din 13 august 2014.

În consecință, termenele de 90 și, respectiv, de 60 de zile la care face referire reclamanta nu încep să curgă de la data întocmirii raportului de verificare sus menționat.

Termenul de 90 de zile curge de la data finalizării activității de organizare a verificării aspectelor semnalate în cadrul suspiciunii de neregulă, la care se referă art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, dată care nu coincide cu cea a întocmirii raportului de verificare sus menționat și având în vedere data înregistrării suspiciunii de neregulă - 3.12.2015, se constată că cele două termene invocate de către reclamantă au fost respectate.

În consecință, nu poate fi reținută susținerea privind prescripția dreptului de a emite nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare.

Pe fondul cauzei, Curtea reține că potrivit art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 a cărui nerespectare o invocă pârâtul, (1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent.

Pârâtul a apreciat că aceste dispoziții legale au fost încălcate, întrucât a fost stabilită o cerință tehnică restrictivă, respectiv s-a solicitat potențialilor ofertanți doar deținerea unui sistem de operare Windows XP, fără posibilitatea deținerii unui sistem echivalent, nefiind nemenționată în documentația de atribuire posibilitatea agenților economici de a deține și alte sisteme de operare, prin folosirea sintagmei "sau echivalent".

Sub acest aspect, Curtea are în vedere disp. art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.

Cerința considerată restrictivă de către pârât a fost stabilită prin caietul de sarcini în considerarea limitărilor tehnice existente la nivelul autorității contractante pentru aplicațiile software care utilizează B., avându-se în vedere faptul că standul de la pct. 1.16 în caietul de sarcini - Echipament de achiziție de date "sistem de operare Windows XP 32 bit" este conceput la nivelul universității reclamante să funcționeze pe 32 bit, din rațiuni care țin de motive tehnice de stabilitate a sistemului și de viteza de procesare.

Rezultă că stabilirea acestei cerințe nu a avut ca scop încălcarea principiului tratamentului egal pe care autoritatea contractantă trebuie să îl asigure față de toți operatorii economici interesați sau potențiali ofertanți, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, ci necesitatea de a fi ofertate echipamente cu platforme software Linux sau iOS echivalente cu Windows-ul compatibile cu produsele software B. deja achiziționate de reclamantă.

Se mai invocă în întâmpinare încălcarea disp. art. 8 din H.G. nr. 925/2006 care prevăd că (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Instanța apreciază că nu poate fi reținută nerespectarea acestor dispoziții legale, întrucât reclamanta nu a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Așa cum s-a arătat, menționarea în caietul de sarcini a cerinței în discuție a fost determinată de limitările tehnice care există la nivelul autorității contractante pentru aplicațiile software care utilizează B., cerința prezentând relevanță în raport cu natura contractualului care urma a fi atribuit la finalizarea procedurii de achiziție publică.

Se mai face referire în întâmpinare la disp. art. 23 alin. (8) din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (transpusă în dreptul intern prin O.U.G. nr. 34/2006) conform cărora "Cu excepția cazului în care sunt justificate de obiectul contractului, specificațiile tehnice nu pot preciza o producție determinată, o origine determinată sau un procedeu determinat, și nici nu se pot referi la o marcă comercială, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție determinată, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse. Această mențiune sau referire este autorizată, cu titlu excepțional, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de exactă și de inteligibilă a obiectului contractului, în conformitate cu alin. (3) și (4); o astfel de mențiune sau referire este însoțită de cuvintele "sau echivalent".

Referitor la acest aspect, Curtea apreciază că specificația tehnică pe care pârâtul a considerat-o restrictivă este justificată de obiectul contractului, respectiv de caracteristicile tehnice ale platformei software Windows 32 bit care este utilizată în prezent de către reclamantă, iar specificațiile tehnice pe care le stabilește autoritatea contractantă la momentul inițierii unei proceduri de achiziție publică trebuie să corespundă necesității autorității contractante.

Împotriva Sentinței civile nr. 564 din 25 februarie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare - Organism Intermediar pentru Cercetare, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs (dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.) se arată că hotărârea instanței de fond nu cuprinde motivele pentru care a fost admisă cererea intimatei-reclamante și pentru care a respins argumentele pârâtului invocate în întâmpinare.

Cu privire la fondul cauzei, instanța a apreciat că nu poate fi reținută nerespectarea dispozițiilor legale indicate în Nota de constatare întrucât reclamanta nu a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție ce urmează să fie atribuit.

Or, în caietul de sarcini la capitolul 1.16 pag. 1509 sunt cerințe restrictive și specificații tehnice care indică o anumită firmă producătoare fără mențiunea "sau echivalent" și anume:

"Sistem de operare Windows XP, 32 bit preinstalat și antivirus".

Instituirea unei asemenea cerințe a adus atingere intereselor potențialilor ofertanți, care au fost împiedicați să participe la procedura de achiziție publică întrucât se găseau în imposibilitate de a prezenta un asemenea sistem de operare.

Argumentul potrivit căruia autoritatea contractantă avea nevoie doar de sistemul de operare Windows 32 bit, întrucât aplicația B. funcționează numai cu sistemul de operare menționat, nu poate fi primită deoarece, pe site-ul oficial al produselor B., pe lângă varianta Windows 32 bit sunt menționate și în variantele de soft pentru Mac și Linux pentru 64 bit.

Față de aceste considerente, recurentul-reclamant subliniază faptul că deși varianta de 32 bit poate fi considerată mai stabilă și având o viteză de procesare mai mare, aceasta nu dovedește inoperativitatea aplicației pe o variantă a sistemului de operare de 64 bit.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 20 și următoarele din Legea nr. 554/2004, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006.

Intimata-reclamantă Universitatea Transilvania din Brașov a depus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Referitor la motivele de recurs invocate, consideră că sentința instanței de fond este legal emisă, cu cuprinderea tuturor elementelor legale în considerentele sentinței, instanța de fond reținând apărările în fapt și în drept ale Universității și motivând temeinic și legal soluția pronunțată.

Deși textul O.U.G. nr. 34/2006 consacră principiile transparentei și tratamentului egal, nu trebuie să fie neglijat nici interesul și necesitatea reală funcțională a autorității contractante, astfel cum este menționat în art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Universitatea nu a negat caracteristicile aplicației soft care utilizează B., dar a arătat că specificațiile tehnice ale achiziției s-au făcut, conform art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, în raport de necesitățile și dotarea tehnica de la nivelul instituției.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-pârâtă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-reclamante, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Instanța de control judiciar constată că, în speță, nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Pentru a se reține incidența motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ., indicat de recurentă în cererea de recurs, trebuie ca hotărârea atacată să nu cuprindă motivele pe care se întemeiază și inexistența acestora să împiedice exercitarea controlului judiciar, sau să cuprindă motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, însă, recurenta reclamantă nu aduce critici care să se încadreze în aceste dispoziții legale. Criticile referitoare la greșita stabilire a situației de fapt sau interpretarea probatoriilor administrate nu pot face obiectul analizei în această fază procesuală întrucât vizează temeinicia soluției pronunțate și nu nelegalitatea acesteia.

Obligația de motivare a hotărârii judecătorești servește la realizarea controlului judecătoresc în căile de atac. Astfel, judecătorul nu trebuie să răspundă fiecărui argument în mod separat, fiecărei nuanțe date de părți textelor pe care acestea și-au întemeiat cererile. În condițiile în care instanța de fond și-a prezentat argumentele pentru care a considerat că a fost respectată legislația în materia achizițiilor publice, nu se poate reține absența unei motivări care să susțină soluția pronunțată.

Faptul că judecătorul interpretează elementele bazei factuale într-o altă manieră decât cea agreată de parte nu echivalează cu o nemotivare în sensul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Motivarea unei hotărâri este o chestiune de esență, de conținut, nu de volum, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă, Înalta Curte constatând că motivarea instanței de fond răspunde exigențelor legale, instanța arătând considerentele care au condus la adoptarea soluției, astfel că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din noul C. proc. civ.

Cu privire la criticile care se încadrează în motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ., conform cu care:

"Casarea unei hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (…) 8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", Înalta Curte reține următoarele:

Se susține de către recurentă încălcarea prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, prin solicitarea în caietul de sarcini a unui sistem de operare "Windows" fără menționarea sintagmei "sau echivalent".

Prin cerințe tehnice, potrivit art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, se pot face referiri la nivelul calitativ, tehnic și de performanță sau se pot face referiri la standarde naționale sau internaționale. Același lucru reiese și din lectura legislației europene din domeniu.

Directiva nr. 18/CE/2004 cuprinde următoarea definiție: "prin specificație tehnică se înțelege o specificație menționată într-un document ce definește caracteristicile solicitate precum nivelurile de calitate, nivelurile de performanță ecologică și evaluarea conformității, a performanței testării și metode de testare".

Potrivit art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită sursă sau procedeu special, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

În alin. (2) al aceluiași articol se stabilește o situație de excepție, și anume, se admite o astfel de indicație atunci când o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36, dar numai însoțită de mențiunea "sau echivalent".

În acord cu prima instanță, Înalta Curte apreciază că specificația tehnică solicitată este justificată de obiectul contractului respectiv de caracteristicile tehnice ale platformei informatice.

Atunci când stabilește cerințele de calificare, autoritatea contractantă are obligația să respecte principiul proporționalității și să nu formuleze cerințe care nu pot fi justificate în raport cu ceea ce urmează a fi prestat/executat așa cum este prevăzut la nivelul caietului de sarcini sau al documentației descriptive.

Recurenta susține în mod neîntemeiat incidența în cauză a excepției prevăzute de dispozițiile art. 38 alin. (2), anterior menționate, în condițiile în care descrierea produselor obiect al procedurii de achiziție publică este conformă dispozițiilor art. 35 și art. 36 din O.U.G. nr. 34/2006, iar solicitarea incriminată este, de asemenea, consecința voinței autorității contractante, fiind justificată prin dotările pe care, la acel moment, le avea reclamanta. Cerințele din caietul de sarcini și specificațiile tehnice care indică o firmă producătoare sunt așadar dată de limitările aparaturii deținute de intimata Universitatea Transilvania din Brașov, fără ca, pentru a reține această motivație să fie necesară vreo expertiză de specialitate.

Astfel, solicitarea descrisă în caietul de sarcini-Echipament de achiziție de date "sistem de operare Windows XP, 32 bit" este o cerință tehnică impusă de limitările existente la nivelul autorității contractante pentru aplicațiile software care utilizează B., urmărindu-se configurația de care dispunea la acel moment Universitatea.

Înalta Curte împărtășește apărarea intimatei, în sensul că, prin consultarea site-lui oficial al produselor software MATLAB/Simulink (http://www.x.com/support/szsreq/roadmap.html) se constată că producătorul soft-ului C. nu are variante pentru soft pentru 32 bit decât pe platforma Windows, efectuarea unei expertize în cauză nedovedindu-se, în aceste împrejurări, utilă. De altfel, chiar recurenta recunoaște că varianta de 32 bit poate fi considerată mai stabilă și având o viteză de procesare mai mare.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice-Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare împotriva sentinței civile nr. 564 din 23 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare - împotriva Sentinței civile nr. 564 din 23 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 5 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM