ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2523/2019

Ședința publică din data de 15 mai 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea Transilvania din Brașov a solicitat, în contradictoriu cu paratul Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru cercetare Științifică și Inovare - Organism Intermediar POSDRU-MECS, anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare emis de OIPOSDRU-MECT sub nr. x/22.12.2014 si comunicat Universității odată cu Scrisoarea de Notificare a Debitului către Beneficiar emisă de OIPOSDRU-MECT sub nr. x/22.12.2014 și obligarea intimatului Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare - Organism Intermediar POSDRU-MECS la a restitui Universității Transilvania din Brașov suma de 1380,96 reprezentând cheltuiala considerată neeligibilă, restituită.

Prin sentința civilă nr. 584 din 24 februarie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea formulată de reclamanta Universitatea Transilvania din Brașov în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare Organism Intermediar POSDRU-MECS.

S-a dispus anularea notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.12.2014 emisă de pârât.

A fost obligat paratul la restituirea către reclamantă a sumei de 1.380,96 RON, achitată de aceasta din urma prin Ordinul de plata nr. x/06.02.2015, cu titlu de creanța bugetara.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a formulat recurs pârâtul criticând-o pentru motive de nelegalitate.

In susținerea motivelor de recurs s-a arătat că prima instanță a apreciat că invocarea unui motiv de nelegalitate ce nu a fost expus în cadrul contestației administrative nu poate atrage inadmisibilitatea acestuia.

In acest sens s-a invocat încălcarea dispozițiilor art. 34 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora recurenta reclamantă avea dreptul de a contesta titlul de creanță în condițiile și termenele stabilite de ordonanță.

S-a arătat că instanța de fond a apreciat eronat acțiunea ca fiind admisibilă, deși erau aduse motive noi nelegalitate a notei de constatare, ce nu fuseseră invocate prin calea de atac administrativă prevăzută de legea specială.

Referitor la fondul cauzei, s-a susținut că prin aplicarea acestor condiții restrictive, în speță fiind vorba despre dovedirea experienței în auditarea proiectelor europene, recurenta reclamantă a încălcat dispozițiile contractuale și legale prevăzute de art. 9A alin. (1) și (13) din Contract, art. 2, art. 178 (2), 179 din O.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

In ceea ce privește Protocolul încheiat între Ministerul Fondurilor Europene (MFE) FCAFR invocat de prima instanță, s-a arătat că acesta a intrat în vigoare după încheierea procedurii de achiziție publică ce face obiectul prezentului litigiu și că din conținutul său nu reiese obligativitatea ca auditorul financiar să aibă experiență în proiecte de tip POSDRU, ci doar să cunoască legislația în materie.

A solicitat recurenta să se constate și încălcarea dispozițiilor cuprinse în Manualul Operațional pentru Contractele de Achiziție Publică ed. 2009, editat de ANRMAP, în combaterea aprecierilor primei instanțe privind inexistența normelor care să interzică aplicarea acestor criterii.

De asemenea, s-a arătat că este nelegală motivarea instanței și din perspectiva nerespectării principiului neretroactivității legii.

Pentru aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului și casarea sentinței atacate în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ.

Prin notele de ședință intimata - reclamantă Universitatea Transilvania din Brașov a arătat că, în mod judicios, instanța fondului a constatat ca fiind netemeinică și nelegală impunerea unei corecții de 1.380,96 RON.

A susținut intimata că prin stabilirea unor condiții de calificare, în acord cu protocolul de colaborare încheiat intre Ministerul Fondurilor Europene și CAFR se asigură selecția unor servicii de audit financiar și expertiză contabilă la nivelul standardelor impuse privind eligibilitatea cheltuielilor și a surselor de finanțare în cadrul proiectelor europene.

Referitor la susținerile recurentei în sensul că instanța de fond ar fi admis un motiv de nelegalitate a actului administrativ neinvocat prin contestația administrativă, a învederat intimata faptul că, potrivit art. 46 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, dreptul la acțiune în fața instanței de contencios administrativ nu poate fi înlăturat prin exercitarea contestației administrative.

Pe fondul cauzei, s-a arătat că pentru asigurarea unor servicii de înalt profesionalism și pentru evitarea erorilor care ar conduce la declararea ca neeligibile a unor cheltuieli, s-a impus auditorului financiar deținerea unei experiențe în materia fondurilor structurale.

A susținut intimata că Protocolul de colaborare adoptat prin H.G. nr. 5/21.02.2014 a confirmat această practică de prevenție aplicată de universitate ca o măsură necesară și imperativă.

S-a solicitat respingerea recursului și menținerea soluției atacate.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 23 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 15 mai 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este fondat, pentru următoarele considerente:

Între părți a fost semnat contractul de finanțare nr. x, având ca obiect acordarea unei finanțări nerambursabile pentru proiectul "Burse Doctorale pentru Dezvoltare Durabilă BD-DD".

Activitatea de verificare finalizată prin emiterea actului administrativ a cărui anulare se cere, a început ca urmare a constatărilor inserate în Raportul Autorității de Audit nr. x/04.08.2014 înregistrat sub nr. x/07.08.2014.

OIPOSDRU MECȘ a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.12.2014, prin care s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanță bugetară de 1.684,05 RON, corectată prin Nota privind îndreptarea erorii materiale nr. x/27.01.2015, cu privire la cuantumul creanței bugetare reținut la punctul 14 din notă, în sensul că valoarea corecta a creanței bugetare este de 1.380,96 RON,

S-a reținut că în cadrul procedurii derulate de beneficiar pentru achiziționarea de servicii de audit și de expertiză contabilă au fost stabilite criterii de calificare de natură să restricționeze accesul operatorilor economicii la procedura de atribuire a contractelor, fiind stabilită o corecția financiară de 5%.

Reclamanta a formulat contestație, care a fost respinsă prin Decizia nr. x/20.02.2015.

Un prim motiv de recurs invocat de recurentul - pârât, circumscris cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., vizează soluția dată de prima instanță asupra motivului de nelegalitate referitor la prescripția dreptului pârâtei de a emite nota de constatare, motiv invocat pentru prima oară prin cererea de chemare în judecată și care nu a făcut obiectul contestației administrative.

Ca o precizare prealabilă, Înalta Curte reține că această critică formulată de reclamantă nu poate fi calificată ca fiind o excepție a prescripției dreptului autorității de control de a emite nota de constatare, ci vizează stabilirea naturii juridice a termenului de 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, de emitere a procesului-verbal de constatare a neregulilor, corect calificat și de către instanța de fond ca fiind un termen administrativ. În condițiile în care legea nu prevede nicio sancțiune pentru depășirea acestui termen, instanța de fond a reținut că nu se poate invoca prescrierea dreptului organului de control de a emite nota de constatare a neregulilor și de a stabili corecții financiare.

Având în vedere că motivul de nelegalitate a fost tranșat in favoarea pârâtului, fiind înlăturat de instanța de fond în cadrul analizei sale, el nu face parte dintre argumentele reținute pentru a dispune anularea actului administrativ, și pe cale de consecință, nu poate fi repus în discuție prin recursul declarat de pârât, căruia îi lipsește interesul de a recura această parte a considerentelor (care nu sprijină soluția defavorabilă pârâtului). Drept urmare, instanța de recurs nu va analiza pe fond acest motiv de recurs, înlăturându-l pentru argumentele anterior expuse în temeiul art. 461 alin. (2) din C. proc. civ.

Înalta Curte reține însă că sentința atacată este nelegală din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pentru motivele în continuare arătate.

Prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/22.12.2014, menținută prin Decizia nr. x/20.02.2015 s-a reținut că în cadrul procedurilor de atribuire a contractului de prestări servicii de audit financiar nr. x/06.04.2011 si a contractului de servicii de expertiză contabilă nr. 5002/06.04.2011, s-a impus ca și criteriu de calificare, experiența anterioară în auditarea, respectiv în expertizarea, proiectelor POSDRU, apreciat de către autoritatea pârâtă ca fiind restrictiv, întrucât operațiunile de audit nu ar fi implicat cunoștințe speciale față de un proiect cu fonduri naționale, limitându-se astfel accesul participanților la procedura de atribuire.

S-a reținut că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 2 alin. (2), art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Instanța de fond a apreciat că nu s-a dovedit îndeplinirea nici uneia din condițiile cerute pentru calificarea faptei reținută în sarcina reclamantei drept neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, nu exista vreun act normativ care sa interzică în mod expres o astfel de solicitare, iar la nivelul autorităților ce administrau fondurile europene si al beneficiarilor acestora se simțea nevoia unei anumite pregătiri speciale în domeniul legislației fondurilor europene a auditorilor/experților contabili.

În dezacord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că prin actele contestate, cu just temei, s-a constatat că prin impunerea cerințelor de calificare în discuție, autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de atribuire a celor două contracte.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Art. 179 din același act normativ prevede:

"Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

În cauză, impunerea cerinței referitoare la experiența anterioară în auditarea proiectelor POSDRU este restrictivă și nu prezintă relevanță în ceea ce privește activitatea de audit financiar precum și cea de expertizare contabilă, care prespun aplicarea unui set de standarde internaționale contabile, îngrădind accesul la procedură al operatorilor care prezentau experiență în auditarea/expertizarea altor tipuri de proiecte similare, finanțate din alte fonduri.

În condițiile arătate, criteriul privind experiența similară este limitativ sub aspectul restrângerii sferei operatorilor economici cărora li s-a permis înscrierea la procedura de achiziție publică, context în care, opțiunea operatorilor economici de a participa la procedura de achiziție nu le-a mai aparținut, fiindu-le restricționată de autoritatea contractantă, care prin cerința litigioasă în discuție a restrâns concurența, limitându-și inclusiv aria de alegere, neavând relevanță că au fost depuse 5 și, respectiv, 3 oferte considerate conforme.

Totodată, existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că autoritatea contractantă nu a expus, în cuprinsul notei justificative, motivele care au fundamentat impunerea cerinței respective, exclusiv a experienței în proiecte POSDRU, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, "(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgentă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Manifestând dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepții, cerințe de calificare, însă sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale mai sus enunțate, se constată lipsa unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe.

Instanța de control judiciar nu poate reține în soluționarea favorabilă a pretențiilor intimatei-reclamantei argumentul instanței de fond cu privire la adoptarea prin H.G. nr. 5/2014, a unui protocol de colaborare încheiat între Ministerul Fondurilor Europene și Camera Auditorilor Financiari din Romania prin care s-a convenit realizarea unei formări profesionale speciale a auditorilor financiari, pe de o parte, pentru că procedura de achiziție s-a desfășurat în anul 2011, iar, pe de altă parte, pentru că și în cazul acestui act este avută în vedere calificarea în activități de audit financiar în "fonduri europene și alte fonduri nerambursabile" și nu, astfel cum s-a arătat, exclusiv în proiecte POSDRU.

În consecință, se constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unor criterii restrictive, disproporționate, a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurențe prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prin actele contestate, în mod legal și temeinic s-a reținut că prin impunerea cerințelor în discuție, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind aplicată o corecție minimă, cu respectarea principiului proporționalității.

Pentru considerente expuse, reținând incidența în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței atacate și rejudecând cauza, va respinge acțiunea formulată de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Educației Naționale -Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman împotriva sentinței civile nr. 584 din 24 februarie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 mai 2019.