ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 682/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 12 octombrie 2015, reclamanta Universitatea Politehnica Timișoara a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare-Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare din cadrul Ministerului Educației și Cercetării Științifice, anularea Notei de constatare nr. x din 5 iunie 2015, anularea Scrisorii de notificare a debitului către beneficiar nr. 8938 din 18 iunie 2015, comunicată la 23 iunie 2015, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit în valoare de 42.091,69 RON, și anularea Deciziei nr. 9907 din 4 august 2015 prin care pârâta i-a respins contestația formulată împotriva actelor menționate.

Prin Sentința nr. 1464 din 27 aprilie 206, Curtea de Apel București a admis excepția invocată de pârâta ANCSI prin întâmpinare, privind inadmisibilitatea capătului de cerere prin care s-a solicitat anularea Scrisorii de notificare nr. x din 18 iunie 2015 și, în consecință, a respins acest capăt de cerere.

A respins, în rest, ca neîntemeiată acțiunea reclamantei.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta Universitatea Politehnica Timișoara a declarat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea hotărârii recurate și admiterea acțiunii. În subsidiar, a solicitat casarea hotărârii recurate și administrarea probei cu expertiza tehnică judiciară în specialitatea electronică.

2.1. După ce a prezentat situația de fapt, a arătat recurenta-reclamantă, la un prim aspect, că instanța de fond în mod neîntemeiat a reținut că nu ar fi explicat în ce a constat încălcarea dreptului la apărare.

Astfel, a susținut, și susține în continuare, că era necesar ca, asupra aspectelor tehnice, să fie emisă o opinie avizată de către un expert tehnic independent.

Sancțiunea a fost stabilită în urma constatărilor tehnice efectuate de un ofițer de monitorizare și un ofițer financiar, însă era obligatoriu ca actele administrative contestate să se bazeze pe opinia unor experți specializați în domeniul echipamentelor de laborator. Pârâta a validat și rambursat întreaga valoare aferentă contractului de achiziție nr. x din 25 octombrie 2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L., adică 145.500 RON, la care se adaugă TVA în valoare de 34.920 RON, astfel că acest mod de lucru generează suspiciuni rezonabil cu privire la obiectivitatea controlului efectuat și cu privire la legalitatea sancțiunii dispuse.

De asemenea, expertiza solicitată a fost respinsă, în mod netemeinic, pentru că se impunea efectuarea unei expertize judiciare pentru a se stabili dacă, în raport cu obiectul achiziției, avea obligația legală de a solicita ofertanților dovada deținerii autorizațiilor emise de Comisia Națională pentru Controlul Activităților Nucleare-CNCAN.

2.2. A mai susținut recurenta-reclamantă că în mod netemeinic și nelegal instanța a reținut că solicitările cu privire la autorizațiile emise de CNCAN sunt condiții restrictive, prin raportare la art. 23 alin. (1) din Legea nr. 111/1996.

Obiectul achiziției a fost un echipament de laborator specializat, pentru care oferta pieței este restrânsă și pentru care legislația națională impune anumite condiții. S-a adresat operatorilor din întreaga lume, nu doar operatorilor economici dintr-un stat membru al Uniunii Europene. A impus în documentația de atribuire aceste condiții, deoarece pe teritoriul României activitățile nucleare cu surse de radiații ce nu prezintă criticitate sunt controlate prin procesul de autorizare și regimul de control la solicitanții sau titularii de autorizații, conform prevederilor Legii nr. 111/1996 și normelor și reglementărilor specifice domeniului de securitate radiologică elaborate de CNCAN.

Deținerea autorizațiilor CNCAN era o condiție impusă de Legea nr. 111/1996, având obligația ca, în calitate de autoritate contractantă, să solicite această dovadă, pentru a nu încălca legea.

Pe de altă parte, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție prevede în Anexa nr. 1 că cerința autorității contractante ca operatorul economic să depună autorizații emise de Comisia Națională pentru Controlul Activităților Nucleare-CNCAN nu este o cerință restrictivă, dacă există reglementări legale care impun deținerea unor astfel de documente.

Dacă ar fi acceptat ca la licitație să participe și operatori economici care nu dețineau autorizație CNCAN, dând efectivitate dispozițiilor art. 23 alin. (1) din Legea nr. 111/1996, contractul ar fi fost încheiat fără o posibilitate efectivă de punere în executare, întrucât analizatorul spectral prin fluorescență de RX nu putea fi pus în funcțiune fără o autorizare prealabilă.

Capacitatea tehnică a operatorilor economici era obligatoriu a fi verificată în mod egal, transparent și nediscriminatoriu, fără încălcarea Legii nr. 111/1996, neputând fi acceptat un operator economic ce nu îndeplinea condițiile legii, pentru că nu avea capacitatea de a încheia contractul, pentru că, fără autorizațiile CNCAN nu putea fi încheiat contractul.

Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reține incidenței motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurenta-reclamantă, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

4.1. Instanța de fond a reținut corect noțiunea de "neregulă", abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecții financiare.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 5 iunie 2015 emisă de Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, s-a reținut că cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților, impuse de autoritatea contractantă Universitatea Politehnica Timișoara, în Fișa de date a achiziției, la punctele V.4.11 și V.4.12 (și anume: prezentarea copiei Autorizației de manipulare generator radiații ionizante emise de CNCAN și prezentarea copiei Autorizației de Securitate Radiologică, emisă de CNCAN) sunt restrictive și disproporționate, fapt ce contravine art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru această abatere, a fost stabilită o corecție de 25% din valoarea contractului de furnizare nr. x din 25 octombrie 2011.

4.2. Reține instanța de control judiciar că, potrivit art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006,

"Art. 177. - (1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul de referință), "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențe ale specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul a analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

4.3. În mod indiscutabil, cerința impusă de recurentă, cu privire la prezentarea de către operatorii participanți la procedura de achiziție a unor autorizații emise de Comisia Națională pentru Controlul Activităților Nucleare-CNCAN, are un caracter restrictiv.

Nu pot fi reținute susținerile recurentei cu privire la faptul că actele contestate ar fi trebuit emise pe baza opiniei unor experți specializați în domeniul echipamentelor de laborator.

Constatările reținute prin nota de constatare se referă la respectarea unor dispoziții legale, și nu la detalii tehnice și de specialitate.

Astfel, cerința menționată este de natură a restrânge participarea operatorilor economici, din afara României, care ar fi putut prezenta autorizații emise într-un stat membru al Uniunii Europene sau într-un stat semnatar al Acordului privind Spațiul Economic European sau într-un stat cu care România a încheiat un acord de recunoaștere.

4.4. Contrar criticilor recurentei-reclamante, Legea nr. 111/1996 nu impunea deținerea autorizațiilor emise de CNCAN.

Art. 23 din lege, prevedea că autorizația de produs, model sau tip nu este obligatorie pentru produsele fabricate și/sau comercializate în mod legal într-un stat membru UE, într-un stat semnatar al Acordului privind Spațiul Economic European sau într-un stat cu care România a încheiat un acord de recunoaștere, dacă cerințele aplicabile acestora în statul respectiv prezintă garanții echivalente celor pe baza cărora se acordă autorizație de produs în România.

Nu sunt întemeiate susținerile recurentei-reclamante, că, dacă nu ar fi solicitat autorizațiile emise de CNCAN, ar fi încălcat dispozițiile Legii nr. 111/1996, pentru că art. 23 s-ar referi la producerea, furnizarea și importul produselor - și nu la proiectare, amplasare, producere, construcție și/sau montaj, punere în funcțiune, funcționarea de probă, exploatarea, repararea și/sau întreținerea, modificarea, conservarea, dezafectarea.

Avându-se în vedere legislația incidentă achizițiilor publice, ar fi trebuit să aibă în vedere și dispozițiile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe

În cauză nu se contestă necesitatea deținerii unor autorizații. Însă, în Fișa de date a achiziției ar fi trebuit menționat faptul că autorizațiile specifice puteau fi emise de instituții din alte state, corespondente Comisiei Naționale pentru Controlul Activităților Nucleare.

Astfel, în mod indiscutabil, este discriminatorie și contrară principiului tratamentului egal cerința impusă de recurenta-reclamantă la capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date, de a se depune copia autorizației emise de CNCAN, fără a specifica faptul că se pot depune documente echivalente de către ofertanții străini, care nu dețineau, la data depunerii ofertei, autorizație emisă conform legislației românești.

Prin urmare, au fost încălcate normele privind derularea procedurii achiziției publice, dispozițiile art. 177 și 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind impuse condiții/cerințe de calificare restrictive, care conduc la restrângerea concurenței și încălcarea principiilor instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

4.5. Soluția instanței de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Universitatea Politehnica Timișoara împotriva Sentinței nr. 1464 din 27 aprilie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 14 februarie 2019.

Procesat de GGC - MM