ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4538/2020

Ședința publică din data de 22 septembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 07.10.2016, reclamanta UAT Oraș Băile Herculane a solicitat anularea Deciziei nr. 311/21.09.2016 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin care s-a respins contestația reclamantei formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016.

Prin sentința nr. 2157 din 7 iunie 2017 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Băile Herculane, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 2157 din 7 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Băile Herculane, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat, recurenta a arătat că instanța de fond a pronunțat o soluție nelegală, dată cu aplicarea și interpretarea greșită a prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

În opinia recurentei abaterea nu există, întrucât referirea strictă la art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 nu este corect aplicată situației de fapt. Acest articol sancționează împărțirea culpabilă a unui contract de achiziție publică pentru evitarea respectării procedurilor legale specifice. În speță însă, nu se regăsește o astfel de situație, câtă vreme la atribuirea contractului de servicii de asistență tehnică s-a aplicat procedura de cerere de oferte, iar în urma rezilierii primului contract de servicii, reclamanta s-a aflat în situația de nu-și putea îndeplini obligațiile asumate. Pe cale de consecință, nu s-a realizat o divizare artificială a contractului pentru a se putea invoca o eludare a procedurilor în domeniul achizițiilor publice.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene) a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea hotărârii atacate.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, dar și a apărărilor înfățișate în întâmpinarea intimatului pârât, Înalta Curte, prin raportare la prevederile legale incidente apreciază că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse.

Astfel, în sarcina recurentei-reclamante a fost stabilită prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.01.2013 privind contractul de finanțare nr. x/01.08.2016 cod SMIS 17814, cu titlul "Dezvoltarea și modernizarea infrastructurii de turism din stațiunea balneară Băile Herculane", emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, o corecție financiară în sumă de 90.330 RON, la care se adaugă 21.679,20 RON TVA, reprezentând un cuantum de 100% aplicabil la valoarea efectiv plătită a contractului verificat, iar valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare a fost evaluată la suma de 65.933,64 RON (52.963,09 RON - fonduri europene și TVA - 12.970,55 RON).

Contestația formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 311/21.09.2016, ca neîntemeiată.

Curtea de apel a respins cererea privind anularea actelor administrative atacate, constatând că sunt emise în mod legal.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt, care conduce la concluzia că neregula constă în acțiunea recurentei de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici".

În vederea implementării proiectului, reclamanta, în calitate de achizitor, a încheiat cu S.C. A. S.R.L., în calitate de executant, contractul de servicii de asistență tehnică nr. 8005/15.06.2011, în valoare de 217.380 RON fără TVA, din care a fost solicitată la rambursare suma de 153.639,21 RON fără TVA, rămânând o diferență de 63.740,88 RON fără TVA.

Ulterior, UAT Băile Herculane a încheiat cu SC B. S.R.L. contractul nr. x/03.03.2015, în sumă de 90.330 RON, la care se adaugă 21.679,20 RON TVA, având ca obiect servicii de asistență tehnică din partea proiectantului, identice cu serviciile cuprinse în contractul de servicii inițial nr. 8005/15.06.2011 încheiat cu A. S.R.L..

Potrivit criticilor subscrise motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta reclamantă a susținut că în mod greșit a fost reținută în sarcina sa abaterea constând în divizarea artificială a contractelor, în vederea încadrării sub pragurile stipulate de O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, contrar celor reținute de instanța de fond, "defalcarea/divizarea a avut loc după ce a devenit evident că contractul inițial, nr. 6764/03.03.2015 nu mai poate fi dus la îndeplinire. În mod evident, am optat pentru un nou contract de consultanță pentru diferența de preț pentru prestațiile neexecutate care se încadrează în limitele legale pentru a putea fi încredințată direct.".

Or, așa cum rezultă din Decizia nr. 311/21.09.2016 și Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016, serviciile aferente contractului nr. x/03.03.2015 încheiat cu SC B. S.R.L. au ca obiect serviciile de asistență tehnică din partea proiectantului, fiind aceleași cu serviciile cuprinse în contractul de servicii inițial nr. 8005/15.06.2011 încheiat cu A. S.R.L..

În acest sens, în cadrul contractului de finanțare, la achizițiile preconizate după data depunerii cererii de finanțare, se regăsesc următoarele:

Punctul 4. Servicii de asistență tehnică - 96,501,42 RON - cerere de ofertă - luna 9, anul 3, respectiv luna 12, anul 3.

Tot în cadrul contractului de finanțare, la activitatea 8: Desfășurarea lucrărilor de execuție, se regăsesc următoarele:, această activitate se va realiza de către constructor, asistat de către un diriginte de șantier și de către un responsabil tehnic din partea primăriei. Între aceștia va exista o relație strânsă, astfel încât relaționarea se va realiza prin procedurile care se vor impune de către solicitant."

La punctul 4. Obiectul și prețul contractului din contractul inițial cu nr. x/15.06.2011 (dosar fond), se regăsesc următoarele:

4.1Prestatorul se obligă să elaboreze servicii de proiectare pentru întocmire - Proiect tehnic, detalii de execuție, verificare proiect tehnic și asistență tehnică din partea proiectantului pentru obiectivul de investiții..., în conformitate cu cerințele caietului de sarcini, în perioada convenită și în conformitate cu obligațiile asumate prin prezentul contract.

4.2 Prețul contractului este de 217.380 RON fără TVA;

4.3 Plata efectivă a serviciilor se va realiza astfel:

4.3.1 Suma de 93.130,73 RON fără TVA din valoarea contractului se va achita la predarea proiectului tehnic;

4.3.2 Suma de 60.958,66 RON fără TVA din valoarea contractului se va achita la predarea Detaliilor de Execuție - DE;

4.3.3 Suma de 63.290,61 RON fără TVA din valoarea contractului, asistență tehnică din partea proiectantului, pe perioada de execuție a lucrărilor care se va achita astfel:

4.3.3.1 La sfârșitul Lunii 1se va achita suma de 6.329,06 RON fără TVA.

4.3.3.2 în intervalul total de 23 de luni, dintre Luna 2 și Luna 24, se va achita,la sfârșitul fiecărei luni, suma de 2.373,40 RON fără TVA.

La punctul 5. Durata contractului, se regăsește faptul că: (...)

5.1.2 24 de luni pentru asistență tehnică din partea proiectantului, pe perioada de execuție a lucrărilor care curg de la data predării amplasamentului către Antreprenorul General.

La Clauze specifice din cadrul actului menționat, se precizează la punctul 10. Alte responsabilități ale prestatorului, următoarele:

"prestatorul are obligația de a executa serviciile prevăzute în contract cu profesionalismul și promptitudinea cuvenite angajamentului asumat și în conformitate cu propunerea sa tehnică.

(2) prestatorul se obligă să supravegheze prestarea serviciilor, să asigure resursele umane, materialele, instalațiile, echipamentele și orice alte asemenea, fie de natură provizorie, fie definitivă, cerute de și pentru contract, în măsura în care necesitatea asigurării acestora este prevăzută în contract sau se poate deduce în mod rezonabil din contract.

(3) prestatorul este pe deplin responsabil pentru execuția serviciilor în conformitate cu graficul de prestare convenit.

Totodată, este răspunzător atât de siguranța tuturor operațiunilor și metodelor de prestare utilizate, cât și de calificarea personalului folosit pe toată durata contractului. Graficul de prestare se regăsește în oferta tehnică."

Aceleași prevederi privind servicii de asistență tehnică din partea proiectantului și în aceleași condiții se regăsesc și în contractul nr. x/22.08.2014 încheiat cu SC B. S.R.L.

Serviciile aferente contractului de servicii nr. x/03.03.2015 încheiat cu SC B. S.R.L. au ca obiect serviciile de asistență tehnică din partea proiectantului, fiind aceleași cu serviciile cuprinse în contractul de servicii inițial nr. 8005/15.06.2011 încheiat cu S.C A. S.R.L., cu deosebirea că descrierea obiectului în contractul inițial este mai elaborată.

Concluzia recurentei reclamante nu este însușită de instanța de control judiciar, întrucât în cauză, în raport de circumstanțele factuale sus arătate, rezultă, cu puterea evidenței, că s-a intenționat divizarea artificială a contractului de achiziție publică, cu atât mai mult cu cât lucrările de serviciile de asistență tehnică din partea proiectantului au fost atribuite executantului contractului inițial.

Astfel, potrivit art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referință) "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice".

De asemenea, potrivit art. 28 alin. (3) teza I din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul în care autoritatea contractantă își propune să achiziționeze servicii similare, dar defalcate pe loturi a căror achiziționare face obiectul unor contracte distincte de servicii, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor".

Or, față de dispozițiile legale anterior citate, rezultă că reclamanta, la momentul alegerii procedurii de atribuie a serviciilor ce au făcut obiectul contractului nr. x/03.03.2015, trebuia să se raporteze la valoarea tuturor serviciilor similare ce făceau obiectul contractului de finanțare, adică atât a serviciilor executate din contractul nr. x/15.06.2011, precum și valoarea serviciilor ce urmau a fi achiziționate prin cel de-al doilea contract.

Or, din primul contract de servicii, în urma solicitării reclamantei, autoritatea pârâtă a rambursat suma de 153.639,21 RON + TVA, iar valoarea celui de-al doilea contract a fost de 90.330 RON + TVA.

Împrejurarea că ulterior atribuirii contractului de achiziție publică, recurenta-reclamantă a procedat la atribuirea directă a contractului nr. x/03.03.2015, a cărui valoare se situează peste pragul reglementat de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 se circumscrie noțiunii de neregulă, astfel cum este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Aceasta întrucât, în speță, achiziția serviciilor de asistență tehnică din partea proiectantului pentru obiectivul de investiții "Dezvoltarea și modernizarea infrastructurii de turism din stațiunea balneară Băile Herculane", s-a derulat cu aplicarea dispozițiilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 care reglementează procedura "atribuirii directe", potrivit căruia "Autoritatea contractantă achiziționează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de lucrări. Achiziția se realizează pe baza de document justificativ", valoarea estimată a contractului de 133.653 RON fără TVA, neîncadrându-se în valoarea reglementată de textul de lege precitat.

Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate în sensul săvârșirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, se reține legalitatea actelor administrative contestate prin care, în raport de prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, a fost stabilită o corecție financiară de 100% din valoarea contractului de lucrări nr. x/8.05.2014.

Pentru toate aceste considerente, ce demonstrează caracterul nefondat al criticilor recurentei reclamante, confirmând totodată legalitatea hotărârii pronunțate de prima instanță, Înalta Curte urmează ca, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ., cu referire la dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, să respingă recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraș Băile Herculane împotriva sentinței nr. 2157 din 7 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 septembrie 2020.