ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3945/2020

Ședința publică din data de 28 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 28 februarie 2017 sub numărul x/2017 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Agenția Națională pentru Pescuit și Acvacultură a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale pentru Direcția Generală Control Antifraudă și Inspecții: a) anularea Deciziei de respingere a contestației administrative nr. 11/05.10.2016; b) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare; înregistrată la DGCAI cu nr. x/12 din 01.08.2016 și la ANPA cu nr. x din 08.08.2016; c) anularea măsurilor dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată la DGCAI cu nr. x/12 din 01.08.2016 și la ANPA cu nr. x din 08.08.2016 și exonerarea societății de măsura administrativă de excludere de la finanțare a sumei de 822.021,41 RON, reprezentată de aplicarea corecției financiare prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare menționată și d) suspendarea până la soluționarea definitivă a cauzei a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor înregistrată la DGCAI cu nr. x/12 din 01.08.2016 si la AN PA cu nr. x din 08.08.2016.

Prin sentința civilă nr. 2128 pronunțată în data de 28 iunie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția de nelegalitate invocată în privința Ordinului MADR nr. 706/22.04.2015, a Ordinului MADR nr. 2707/16.12.2015 și a Ordinului MADR nr. 821/02.06.2016, ca neîntemeiată, a respins cererea de suspendare a executării, ca neîntemeiată, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Agenția Națională pentru Pescuit și Acvacultură în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale pentru Direcția Generală Control Antifraudă și Inspecții, ca neîntemeiată și a dispus restituirea cauțiunii în cuantum de 8.220 RON consemnată în dosarul nr. x/2017 la A. Sucursala Victoria, conform recipisei de consemnare nr. x/29.06.2017.

Împotriva sentinței civilă nr. 2128 pronunțată la 28 iunie 2019 de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Agenția Națională pentru Pescuit și Acvacultură, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată în sensul anulării actelor administrative atacate.

În susținerea motivelor de recurs a arătat următoarele:

- prin considerentele reținute, judecătorul fondului a aplicat în mod greșit dispozițiile legale incidente, nu a realizat controlul de legalitate al actului administrativ arătând, în mod generic că nota de constatare emană de la pârâtul MADR, nu a verificat calitatea semnatarului actului administrativ de sancționare, nu a identificat în cadrul actului administrativ de sancționare fapta ce constituie neregulă astfel cum este ea prevăzută în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și în mod eronat a considerat că Ordinele MADR pe care instituția le-a atacat cu excepția de nelegalitate ar fi acte administrative cu caracter individual;

- sentința nu este motivată asupra aspectului legalității actului administrativ contestat. În cadrul analizei actului administrativ de constatare nereguli și aplicare a corecției asupra aspectelor legalității și temeiniciei emiterii acestuia instanța are o cvasi-motivare care echivalează cu o lipsă a acesteia;

- hotărârea pronunțată a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material.

- în mod greșit instanța ce a judecat fondul cauzei a respins excepția de nelegalitate invocată de către ANPA reținând că ordinele evocate sunt acte administrative cu caracter individual, deși aceste ordine succesive nu stabileau expres în competenta DGCAI emiterea unei astfel de note de constare și nu prevedeau expres nici delegarea de atribuții în acest sens.

- Ordinele MADR nr. 706/2015, 2707/2015 și 821/2016 reprezintă acte administrative cu caracter normativ ce trebuiau publicate în Monitorul Oficial al României ca și condiție de opozabilitate și validitate.

- judecătorul fondului era obligat să constate nulitatea acestor dispoziții, întrucât sunt acte cu caracter normativ și nu individual și, mai mult, trebuia să efectueze o analiză mai temeinică asupra acestor ordine succesive deoarece dacă ar fi făcut-o ar fi observat că acestea vin în contradicție cu actul normativ cu forță de lege organică ce stabilește cadrul legal al constatării neregulilor și al aplicării corecțiilor financiare asupra sumelor provenite din fonduri europene

De asemenea interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material s-a făcut și prin prisma nerespectării dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 - art. 21 alin. (16) în sensul că instanța de la fond trebuia să țină cont de faptul că actul de constatare a pretinsei nereguli și de stabilire a corecției financiare trebuia aprobat de către conducerea instituției publice în care funcționează structura de control (în speță MADR) sau de către conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene - dacă structura de control este organizată în cadrul acesteia (în speță DG AMPOP). Nota de corecție ce reprezintă actul de stabilire nereguli și aplicare corecție a fost aprobată de către Directorul DGCAI, acesta fiind un motiv esențial de nelegalitate al actului administrativ emis - nota de stabilire nereguli și corecție financiară.

- Instanța de fond nu a analizat actul administrativ de sancționare, ceea ce constituia fondul cauzei, prin prisma dispozițiilor art. 5 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ. Prin motivarea reținută se adaugă la lege o categorie de acte administrative exceptate de la controlul de legalitate al instanței de contencios administrativ.

Instanța a nesocotit faptul că nota de constatare reprezintă procesul-verbal de constatare și sancționare a pretinselor nereguli și situația de fapt reținută a fost preluată în mod direct din motivarea notei de constatare nr. x/01.08.2016 fără să verifice sub aspectul admisibilității pretinselor nereguli raportat la O.U.G. nr. 66/2011.

Făcând abstracție de faptul că, prin neanalizarea legalității actului administrativ de sancționare, instanța a pronunțat o hotărâre prin care s-a adăugat la lege (prin prisma art. 5 din Legea nr. 554/2004) nu s-a identificat în mod concret abaterea/neregula care să justifice aplicarea corecției financiare în sensul celor reținute de către O.U.G. nr. 66/2011 modificată și completată - Anexa partea 1 - Achiziții Publice.

Actul normativ cu forță juridică de lege organică prevede exhaustiv posibile abateri ce pot atrage corecții financiare și în acest sens autoritatea ce a realizat controlul asupra pretinselor nereguli era obligată să precizeze și să încadreze faptele/fapta reținută în cadrul celor enumerate de lege, aceasta fiind o condiție esențială pentru legalitate actului administrativ de sancționare a beneficiarului.

- În motivarea instanței și în nota de constatare a neregulilor nu se regăsește/nu se identifică fapta ce ar putea fi temei pentru aplicarea corecției financiare. Tot ceea ce se reține în nota de constatare sunt o serie de pretinse nereguli cu privire la competențele unor persoane ce au avut funcții în cadrul persoanelor juridice ce au executat lucrări în desfășurarea proiectului "Bursa de Pește".

Intimatul-pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat în principal respingerea recursului pentru nemotivare și, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 21 mai 2019, s-a fixat termen de judecată la data de 5 mai 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte, prin raportare la prevederile legale incidente, dar și la contextul factual al cauzei, constată că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse.

Reclamanta a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Decizia de respingere a contestației administrative nr. 11/05.10.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 01.08.2016.

Prin actele contestate s-a reținut existența unor nereguli cu privire la procedura de atribuire a lucrării "Proiectare și execuție lucrări la sediul central, punct de colectare fix, pontoane", pentru proiectul "Bursa de Pește", procedură finalizată prin încheierea contractului de lucrări nr. x/03.09.2014, aplicându-se și menținându-se o corecție de 5% (reprezentând suma de 822.021,41 RON) din contract.

S-a reținut că, în cadrul procedurii de achiziții, ofertantul declarat câștigător nu a prezentat pentru persoanele nominalizate contracte din care să rezulte că au participat cel puțin la proiect similar, iar o parte dintre inginerii propuși nu îndeplineau cerințele de calificare și experiență necesară sau nu s-au depus acte din care să rezulte efectuarea cel puțin a unei lucrări în echivalent.

Reclamanta a contestat decizia de soluționare contestației și actul subsecvent, iar instanța de fond a respins acțiunea apreciind că sunt neîntemeiate criticile reclamantei aduse actelor contestate.

Împotriva acestei soluții, reclamanta a declarat recurs apreciind că instanța de fond a încălcat normele de drept material, nu a cercetat și nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate, încălcând principiului disponibilității, art. 22 alin. (6) și art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și O.U.G. nr. 66/2011.

Motivele de casare invocate de recurenta-reclamantă în susținerea recursului promovat în cauză sunt prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În ceea ce privește critica referitoare la nemotivarea hotărârii recurate (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.), Înalta Curte reține că este nefondată.

Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea pronunțată de instanță ca urmare a soluționării cauzei cu care a fost investită va cuprinde:

"...motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-a admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Respectarea acestei cerințe are valoare de principiu și se circumscrie obligației ce revine instanței de a garanta părților exercițiul efectiv al dreptului la un proces echitabil consacrat de art. 6 din CEDO.

Jurisprudența CEDO este constantă în a aprecia că dreptul la un proces echitabil nu poate fi exercitat efectiv decât în situația în care instanța procedează la un examen efectiv al cererilor, argumentelor și mijloacelor de probă ale părților, pentru a le aprecia pertinența.

Examinând considerentele sentinței recurate, se constată că judecătorul fondului a procedat la o analiză efectivă a susținerilor părților, expunând pe larg motivele pentru care a admis, respectiv cele pentru care a înlăturat argumentele părților, contrar susținerilor recurentei-reclamante, care afirmă că s-a constatat că a încălcat prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 și O.U.G. nr. 66/2011, de către instanța de fond fără o argumentare convingătoare.

Pe de altă parte se impune a se reține că instanța nu este întotdeauna datoare să analizeze separat fiecare susținere a părților, putând selecta sau grupa argumentele utile în soluționarea cauzei.

Cel de-al doilea motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă este prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și vizează aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Pentru a răspunde criticilor formulate de recurentul-reclamant cu privire la sentința atacată, Înalta Curte reține că acestea pot fi sintetizate într-o singură critică, respectiv aceea că, în mod nelegal prin hotărârea atacată s-a reținut că, în cauză, a fost legal aplicată corecția de 5% din valoarea contractului nr. x/2014 încheiat de reclamantă cu Asocierea S.C. B., S.C. C. S.R.L., S.C. Moa Boats S.R.L., S.C. D. S.R.L..

Înalta Curte nu poate primi susținerea recurentului potrivit căreia hotărârea recurată încalcă normelor de drept material, aplicându-se texte de lege străine situației de fapt și prin extinderea unor norme juridice dincolo de ipotezele la care se aplică.

Instanța de recurs reține că, instituția pârâtă și reclamanta Agenția Națională pentru Pescuit și Acvacultură, au încheiat contractul de finanțare nr. x/16.10.2013, ce viza acordarea din partea autorității contractante a finanțării nerambursabile în cuantum maxim de 22.375.322,20 RON pentru implementarea proiectului intitulat "Bursa de pește", încheind totodată și 7 acte adiționale. Prin actul adițional nr. x/2015 s-a prelungit durata de execuție până la data de 15.01.2016, cu obligația depunerii ultimei cereri de rambursare în luna ianuarie 2016, incluzând toate cheltuielile eligibile efectuate până la 31.12.2015, când beneficiarul are obligația finalizării procedurilor de achiziție publică.

În susținerea proiectului reclamanta a încheiat, în urma procedurii de achiziție publică contractul de lucrări nr. x/03.09.2014 având obiectul "Proiectare și execuție lucrări la sediul central, punct de colectare fix, pontoane, pentru proiectul Bursa de Pește" cu Asocierea S.C. B., S.C. C. S.R.L., S.C. Moa Boats S.R.L., S.C. D. S.R.L., lider al asocierii fiind S.C. B..

În procesul de verificare a modului de atribuire a contractului x/2015 instituția pârâtă a identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente, în sensul că:

- responsabilul cu controlul calității - CQ - în Fișa de date a achiziției publicată în SEAP în data de 10.07.2014, beneficiarul A-NPA la punctul III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, pentru lucrările privind construcția celor 2 imobile, se solicită ca și condiție generală:

"studii universitare absolvite cu diplomă de licență în domeniul construcțiilor civile", persoana desemnată d-nul E. avea diplomă de absolvire în construcții hidrotehnice și nu civile.

- la momentul depunerii ofertei pentru criteriile inginer pentru specialitatea construcții navale și inginer pentru specialitatea instalații - în Fișa de date a achiziției se solicită:

"cel puțin 5 ani de experiență generală", dar au fost desemnați domnii F., d-na G. și dl. H., ingineri ce și-au finalizat studiile și au obținut diploma de licență în sesiunea iunie 2009 (vechimea fiind de 4 ani și 10 luni).

- în concordanță cu Cerințele specifice așa - cum au fost stabilite prin Documentația de atribuire nr. x și Fișa de date, publicate în SEAP de către autoritatea contractantă ANPA, a fost solicitat să se facă dovada că au participat la proiectarea/execuția unor lucrări similare la nivelul a cel puțin unui contract/proiect, dar Asocierea nu a prezentat decât CV-urile acestora în care sunt precizate informații succinte cu privire la atribuțiile în cadrul firmelor la care au fost angajați.

Ofertantul ar fi trebuit să prezinte în mod obligatoriu pentru fiecare dintre aceștia o copie după cel puțin un contract similar cu activitatea pentru care a fost propus, dar comisia de evaluare a hotărât solicitarea de documente relevante din care să rezulte doar pentru d-na I. - S.C. MOA BOATS S.R.L., nu și pentru ceilalți specialiști aflați în aceeași situație. Prin răspunsul la clarificări, înregistrat la ANPA sub nr. x/18.08.2014, depun Recomandarea nr. 136/21.07.2014 de la S.C. J. și CV-ul persoanei din care rezultă că nu a fost angajată niciodată la societatea care a emis recomandarea.

Cu toate acestea, comisia de evaluare acceptă răspunsul la clarificări, declarând-ulterior prin Raportul procedurii nr. x/21.08.2014, unicul ofertant participant la procedura de atribuire, ca fiind câștigător.

- neîntrunirea Cerințelor generale privind calificarea ca urmare a înlocuirii domnului K. de pe postul de Șef de șantier cu domnul L., de către executantul S.C. B.. Diploma de studii emisă de către Institutul Politehnic Gheorghe Asachi din Iași în cazul domnului L., este pentru calificarea de subinginer în profilul construcții, aspect ce nu este în concordanță cu Cerințele generale stabilite prin Fișa de date, care stabilesc în mod obligatoriu "studii universitare de licență, cel puțin 5 ani experiență generală".

Față de cele expuse anterior, Înalta Curte constată, în acord cu cele reținute de către judecătorul fondului, că prin declararea de către beneficiarul ANPA a ofertei Asocierii ca fiind câștigătoare, cu toate că aceasta nu întrunea condițiile de calificare, a modificat criteriile de selecție în faza de selecție, ceea ce a determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de selecție publicate ar fi fost respectate, conducând astfel la o neregulă așa cum este stabilit prin O.U.G. nr. 66/2011, cu completările și modificările ulterioare, ANEXA 1, Partea 1 - Achiziții publice, Evaluarea Ofertelor, punctul 1. Modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant.

În cuprinsul motivelor de recurs, recurenta a susținut că elemente reținute nu au modificat criteriile de selecție, prevederile legale fiind respectate, iar actele contestate au fost emise în baza unor prevederi nelegale care nu pot fi aplicate întrucât sunt nelegale.

Înalta Curte nu poate reține aceste motive, actele administrative fiind legal întocmite și soluția pronunțată de instanța de fond este expresia verificării tuturor înscrisurilor depuse și aplicării prevederilor legale incidente.

Se constată de către instanța de recurs și că, reclamanta nu a contestat cele reținute prin actele administrative în ceea ce privește situația de fapt.

În ceea ce privește excepția de nelegalitate a Ordinelor nr. 706/22.04.2015, nr. 2707/16.12.2015 și nr. 821/02.06.2016, se reține concordant celor arătate de instanța de fond că acestea sunt acte administrative cu caracter individual, iar nu cu caracter normativ, ce cuprind măsuri privind organizarea și funcționare a Direcției Generale Control, Antifraudă și Inspecții și a Comisiei de soluționare a contestațiilor.

Curtea de Apel în mod legal și temeinic a respins susținerea că "ordinele au fost emise cu nerespectarea dispozițiilor art. 11 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, referitoare la condiția publicării în Monitorul Oficial" deoarece "legiuitorul a impus obligația publicării în Monitorul Oficial doar în ceea ce privește actele normative emise de conducătorii organelor administrației publice centrale. Or, ordinele în discuție nu sunt acte normative, (...), astfel că, cerința publicării în Monitorul Oficial nu era necesară.

Instanța de fond a constatat în mod legal și temeinic că reducerea procentuală apare ca fiind stabilită cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, întrucât recurenta-reclamantă a încălcat prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G.. nr. 925/2006 când a stabilit că oferta depusă de către ofertantul declarat câștigător îndeplinește toate cerințele de calificare menționate în documentația de atribuire.

Nu poate fi reținută susținerea instituției recurente în sensul că scopul contractelor de lucrări a fost atins, întrucât a fost încălcată procedura de atribuire pentru lucrarea "Bursa de Pește".

Înalta Curte constată că aprecierea recurentei-reclamante, în sensul că instanța de fond a interpretat greșit noțiunea de "neregulă", din perspectiva inexistenței unui prejudiciu cert adus bugetului U.E., este nefondată.

Potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din definiția legală a noțiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente, ci și o abatere care are potențialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv.

Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut.

În speță, lipsa prejudiciului cert este unul dintre considerentele care au condus la respingerea acțiunii, judecătorul fondului analizând neregulile cuprinse în actele contestate și dovezile aduse în susținerea sau combaterea cererii de chemare în judecată.

În ceea ce privește principiul proporționalității, se reține că în mod corect instituția pârâtă a aplicat corecția minimă de 5% din contract, întrucât în cauză nu s-a dovedit că au fost respectate cerințele de calificare.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în cauză nu au fost identificate elemente care să fie de natură a produce o îndoială serioasă în privința legalității hotărârii recurate, prima instanță aplicând în mod corect dispozițiile legale incidente raportat la starea de fapt reținută, în condițiile în care în calea de atac a recursului obiectul judecății îl vizează doar chestiunile de drept. Astfel fiind, aspectele invocate de către recurentă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluției pronunțate fiind confirmată de către instanța de control judiciar.

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU PESCUIT ȘI ACVACULTURĂ împotriva sentinței civile nr. 2128 din data de 28 iunie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 iulie 2020.