ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3937/2020

Ședința publică din data de 28 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 6 iulie 2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Tulcea prin Consiliul Județean Tulcea a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, anularea Deciziei nr. 29437/12.04.2016 emisă în soluționarea contestației formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 16.02.2016 și înregistrată sub nr. x/16.02.2016 privind contractul de lucrări nr. x/11.02.2015 cod SMIS 47870 "lucrări de constituire a depozitului conform de deșeuri A." din cadrul proiectului - Sistem de management integrat al deșeurilor în județul Tulcea, de Ministerul Fondurilor Europene prin Autoritatea de management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu.

Prin sentința civilă nr. 195/CA din data de 19 octombrie 2016, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Tulcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, a anulat decizia nr. 29437/12.04.2016, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/16.02.2016 și a obligat pârâta să asigure plata sumei de 546.839,76 RON, reținută cu titlu de corecție financiară, către reclamantă.

Împotriva sentinței civile nr. 195/CA din data de 19 octombrie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond respingerea acțiunii ca netemeinică.

În motivarea recursului recurentul pârât arată că, prima instanță invocă autoritatea de lucru judecat indicând ca temei de drept dispozițiile art. 430 C. proc. civ., ca mai apoi să raporteze soluția pronunțată prin decizia civilă nr. 12/29.01.2015 a Curții de Apel Constanța la puterea lucrului judecat, reglementată de dispozițiile art. 431 C. proc. civ.

Între cele două excepții există o distincție clară, respectiv condiția de aplicare a autorității de lucru judecat presupune identitate de acțiuni, respectiv triplă identitate de părți, obiect și cauză, ce oprește repetarea judecății, iar puterea, prezumția de lucru judecat, impune consecvența în judecată, astfel că ce s-a statuat printr-o hotărâre nu trebuie să fie contrazis printr-o altă hotărâre.

Or, contrar argumentelor instanței de fond, între prezenta cauză și cauza în care a fost pronunțată decizia civilă nr. 12/29.01.2015, nu există triplă identitate - părți, obiect și cauză juridică - pentru a se afla sub imperiul autorității de lucru judecat (art. 430 C. proc. civ.). Chiar dacă efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care nu prezintă triplă identitate cu primul, dar care are legătură cu aspectul litigios dezlegat anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis, instanța de fond avea obligația de a verifica îndeplinirea de către S.C. B. S.R.L. a cerinței minime de calificare privind experiența similară.

În cuprinsul Deciziei nr. 29437/12.04.2016 s-a arătat că nu pot fi reținute, susținerile autorității contractante în sensul că informațiile privind finalizarea lucrărilor din certificatele de experiență profesională prezentate de ofertant ar fi suficiente, fără a mai fi nevoie de procesul-verbal la terminarea lucrărilor, deoarece nu poate proba că lucrările au fost executate în conformitate cu cerințele impuse, respectiv "executate/duse la bun sfârșit". Totodată, cerințele de calificare și modalitatea de îndeplinire a acestora, așa cum acestea au fost precizate în Fișa de date, au caracter obligatoriu pentru toți ofertanții în vederea determinării acceptabilității/inacceptabilității ofertelor depuse, inclusiv cele legate de demonstrarea experienței similare prin lucrările executate finalizate - în ultimii 5 ani, conform Anexei Ordinului ANRMAP nr. 509/201 1, astfel încât susținerea că cerința de calificare a vizat obiectivul contractului și nu anvergura acestuia nu poate fi reținută.

În mod eronat, instanța de fond a constatat faptul că "cele două acte administrative sunt emise cu încălcarea dispozițiilor legale în materie de achiziție publică și art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011", întrucât actele contestate sunt temeinice și legale, instituția emitentă ținând cont de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene care a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos".

Regula generală este ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (hotărârea C.J.U.E. pronunțată în cauza C-199/03 și Concluziile avocatului general pronunțate în cauza C-465/10). Prin Decizia nr. 1216/2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în ședința publică 18 martie 2015, în dosarul nr. x/2011, instanța supremă este de acord că obligația de recuperare a fondurilor U.E. intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Nerespectarea prevederilor contractului de finanțare și a convențiilor legal făcute între părțile contractante, în cauză cu referire la beneficiar și finanțator, atrag caracterul de neregulă respectivei acțiuni sau inacțiuni. Sursa de finanțare a contractului nr. x/11.02.2015 constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanțare nr. x/03.12.2013, iar derularea Contractului de lucrări implică utilizarea fondurilor europene obținute de către Autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar potrivit art. 2 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, în baza Contractului de finanțare menționat.

Așa cum s-a arătat în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/16.02.2016, respectiv prin atribuirea contractului unui ofertant care nu îndeplinea în totalitate cerințele de calificare, prin încălcarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice și al tratamentului egal, a fost prejudiciat bugetul UE, acesta fiind sursa de finanțare a contractului de lucrări în discuție.

Condiția principală a acordării de UE a acestor fonduri este strictă respectare a legalității în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achizițiile publice. Orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achizițiilor publice conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și, în consecință, prejudiciază bugetul UE.

În ce privește îndeplinirea condiției ca acțiunea sau inacțiunea beneficiarului să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la definirea neregulii, face precizarea că efectele unei nereguli se produc la momentul înaintării către autoritatea de management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, din această clipă prejudiciul eventual, vizat prin sintagma care poate prejudicia bugetul, devenind efectiv.

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 22 noiembrie 2018, s-a fixat termen de judecată la data de 16 iunie 2020, în ședință publică, cu citarea părților. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 5 mai 2020, prin încheierea de ședință din data de 17 aprilie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte, prin raportare la prevederile legale incidente, dar și la contextul factual al cauzei, constată că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse.

Reclamanta a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Decizia nr. 29437/12.04.2016.

Decizia a fost emisă în soluționarea contestației formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 16.02.2016 și înregistrată sub nr. x/16.02.2016 privind contractul de lucrări nr. x/11.02.2015 cod SMIS 47870 "lucrări de constituire a depozitului conform de deșeuri A." din cadrul proiectului - Sistem de management integrat al deșeurilor în județul Tulcea, de Ministerul Fondurilor Europene prin Autoritatea de management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu.

Prin actele atacate, s-au verificat o serie de nereguli semnalate, cu posibile implicații financiare și au vizat respectarea condițiilor legale de către UAT - județul Tulcea în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. x/11.02.2015 unei firme care nu a îndeplinit unul din cele 3 criterii de calificare și selecție prevăzute în documentația de atribuire/anunțul de participare .

Instanța de fond a admis acțiunea apreciind că sunt întemeiate criticile reclamantei aduse actelor administrative.

Împotriva acestei soluții, pârâta a declarat recurs apreciind că instanța de fond a încălcat normele de drept material, nu a cercetat și nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate procedând astfel cu încălcarea principiului disponibilității, precum și art. 22 alin. (6) și art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

În litigiul de față este analizată legalitatea Deciziei nr. 29437/2016 prin care s-a menținut Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiar nr. 11957 din 16 februarie 2016, constatându-se că oferta declarată câștigătoare nu a îndeplinit în totalitate criteriile de calificare și selecție din documentația de atribuire/anunțul de participare.

Motivele de casare invocate de recurentul-pârât în susținerea recursului promovat în cauză sunt prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În ceea ce privește critica referitoare la nemotivarea hotărârii recurate (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.), Înalta Curte reține că este nefondată.

Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea pronunțată de instanță ca urmare a soluționării cauzei cu care a fost investită va cuprinde:

"...motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-a admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Respectarea acestei cerințe are valoare de principiu și se circumscrie obligației ce revine instanței de a garanta părților exercițiul efectiv al dreptului la un proces echitabil consacrat de art. 6 din CEDO.

Jurisprudența CEDO este constantă în a aprecia că dreptul la un proces echitabil nu poate fi exercitat efectiv decât în situația în care instanța procedează la un examen efectiv al cererilor, argumentelor și mijloacelor de probă ale părților, pentru a le aprecia pertinența.

Examinând considerentele sentinței recurate, se constată că judecătorul fondului a procedat la o analiză efectivă a susținerilor părților, expunând pe larg motivele pentru care a admis, respectiv cele pentru care a înlăturat argumentele părților, contrar susținerilor recurentului-pârât, care afirmă că instanța de fond a făcut o motivarea contradictoriu cu încălcarea prevederilor legale incidente cauzei, fără a aduce o argumentare convingătoare soluției pronunțate.

De altfel, singura critică concretă ce este adusă sentinței recurate prin prisma motivului de casare analizat vizează faptul că deși instanța de fond a avut în vedere în soluționarea prezentei cauze efectul pozitiv al puterii de lucru judecat al deciziei civile nr. 12/29.01.2015 prin care a fost soluționată cauza ce a făcut obiectul dosarului x/2014 în procedura reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, temeiul de drept avut în vedere de instanța de fond a fost cel prevăzut de art. 430 C. proc. civ., ce reglementează autoritatea de lucru judecat, iar nu art. 431 C. proc. civ., referitor la puterea lucrului judecat.

O astfel de eroare, deși existentă în considerentele sentinței supusă controlului judiciar, nu poate conduce la reformarea acesteia, deoarece contradicția invocată de recurentă nu este de esența considerentelor sentinței recurate, din acestea rezultând cu claritate că instanța de fond a avut în vedere în soluționarea prezentei cauze efectul pozitiv al puterii de lucru judecat al deciziei civile nr. 12/29.01.2015, iar nu autoritatea de lucru judecat în sensul art. 430 C. proc. civ., chiar dacă temeiul de drept pe care s-a întemeiat această concluzie a fost indicat eronat.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material este nefondat.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Pentru a răspunde criticilor formulate de recurentul-pârât cu privire la sentința atacată, Înalta Curte reține că acestea pot fi sintetizate într-o singură critică, respectiv aceea că, în mod nelegal prin hotărârea atacată s-a reținut că nu există neregulă în sensul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, context în care actele administrative atacate nu au fost legal întocmite.

Prin actele contestate s-a reținut că, reclamanta a atribuit contractul nr. x/11.02.2015 privind "lucrări de construire a depozitului conform de deșeuri A." unei firme a cărei ofertă nu a îndeplinit unul dintre criteriile de calificare și selecție prevăzute în documentația de atribuire/anunțul de participare, la secțiunea a III.2.1 Criterii de calificare: Capacitatea tehnică și/sau profesională "ofertantul va face dovada executării în ultimii 5 ani a unui contract similar care să aibă ca obiect realizarea unui depozit conform de deșeuri, cu o capacitate de minim 550.000 metri cubi".

În cuprinsul actelor contestate s-a susținut că se confirmă suspiciunea de neregulă, întrucât autoritatea contractantă nu a luat în considerare că societatea declarată câștigătoare S.C. B. S.R.L. a prezentat un terț susținător - C. - Turcia, care, deși a nominalizat două contracte unde a avut calitatea de lider al asocierii, cu un procent de 70%, nu a dovedit experiența similară cu lucrările executate și duse la bun sfârșit în perioada solicitată cu proces-verbal de recepție la terminarea lucrărilor pentru obiectul sau partea de construcție în cauză, procesul-verbal la terminarea lucrărilor sau proces-verbal de recepție finală.

Înalta Curte constată, din verificarea înscrisurilor depuse la dosar că firma terță C. din Turcia a finalizat 2 contracte, respectiv a participat la construcția unei rampe de deșeuri solide cu o capacitate de depozitare de 670.000 mc și a unei rampe de transfer deșeuri cu o capacitate de 101.184,54 tone, respectiv aprox. 81.000 mc, prezentând în acest sens certificate de experiență profesională semnate de către autoritatea contractantă CFCU nr. S9/7396/02.08.2011 și nr. Sy/0837/27.01.2012. Din cuprinsul acestor certificate a rezultat că ambele contracte au fost semnate în data de 30.11.2008, iar lucrările au fost finalizare în data de 25.11.2010, respectiv 19.01.2011, în timp ce data lansării procedurii de atribuire în SEAP pentru contractul în litigiu a fost 17.01.2014.

Totodată instanța de recurs reține că prin decizia civilă nr. 12 din 29 ianuarie 2015 pronunțată în dosarul x/2014 de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a stabilit că S.C. B. S.R.L. a îndeplinit cerința minimă de calificare privind experiența similară prin firma terță C. din Turcia.

În acest context, în mod judicios judecătorul fondului a stabilit că nu se poate reține o situație de fapt contrară.

Nu poate fi reținută susținerea recurentului-pârât în sensul că, "chiar dacă efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care nu prezintă triplă identitate cu primul, dar care are legătură cu aspectul litigios dezlegat anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis, instanța de fond avea obligația de a verifica îndeplinirea de către S.C. B. S.R.L. a cerinței minime de calificare privind experientă similară", întrucât judecătorul fondului nu mai avea de ce să verifice din nou cerința minimă privind experiența similară, având în vedere că există o hotărâre definitivă care a tranșat acest aspect.

În acest sens, prin Decizia nr. 2787 din 12 iunie 2014, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a statuat că efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care nu prezintă triplă identitate cu primul, dar care are legătură cu aspectul litigios dezlegat anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis. În acest sens, Înalta Curte a precizat că puterea de lucru judecat, în forma prezumției, vine să asigure, din nevoia de ordine și stabilitate juridică, evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătorești. Prezumția nu oprește judecata celui de-al doilea proces, ci doar ușurează sarcina probațiunii, aducând în fața instanței constatări ale unor raporturi juridice făcute cu ocazia judecății anterioare și care nu pot fi ignorate.

Înalta Curte reține că în mod legal și temeinic, curtea de apel a stabilit că "acțiunea reclamantului este fondată cât timp nu există nici o încălcare din partea autorității contractante în procedura achiziției publice a legislației în materie cu privire la neîndeplinirea de către adjudecatarul licitației a cerințelor minime de calificare privind experiența similară, care să îmbrace caracterul de neregulă în sensul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și pe cale de consecință nu se impune aplicarea unor corecții financiare".

Criticile recurentului-pârât vizând legalitatea deciziei și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nu pot fi reținute, întrucât la baza actelor contestate stau chestiuni deja tranșate de către o instanță.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în cauză nu au fost identificate elemente care să fie de natură a produce o îndoială serioasă în privința legalității hotărârii recurate, prima instanță aplicând în mod corect dispozițiile legale incidente raportat la starea de fapt reținută, în condițiile în care în calea de atac a recursului obiectul judecății îl vizează doar chestiunile de drept. Astfel fiind, aspectele invocate de către recurent prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluției pronunțate fiind confirmată de către instanța de control judiciar.

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 195/CA din data de 19 octombrie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 iulie 2020.