ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2625/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul Timiș prin Consiliul Județean Timiș a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM Pos Mediu, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.02.2012 și a Deciziei nr. 135253/27.03.2012 a Direcției Generale AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Pădurilor, înregistrată la Consiliul Județean Timiș sub nr. x/2012 și, în consecință, anularea corecției financiare de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x

Prin sentința civilă nr. 595 din 13 noiembrie 2012, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Județul Timiș, prin Consiliul Județean Timiș împotriva pârâtului Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția generală AM POS Mediu-București și, în consecință, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/7. II.2012 și decizia nr. 135.253/27.III.2012 emise de pârât.

A obligat pârâtul la 44 RON cheltuieli de judecată față de reclamant.

Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/7.02.2012, încheiată în urma analizei celor expuse în suspiciunea neregulă nr. 134884/06.12.2011, transmisă de către Direcția Fonduri Structurale - Serviciul Monitorizarea Raportare, privind încheierea contractului de servicii nr. x " Supervizarea lucrărilor de construcție în cadrul proiectului Sistem integrat de management al deșeurilor în Județul Timiș", Cod SMIS 34847, pârâtul a aplicat reclamantului o corecție financiară de 25%, reprezentând 1.088.213.25 RON din valoarea contractului de servicii nr. x VII.2011, în conformitate cu prevederile punctului 1.7 din Anexă la Ordonanță de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru aplicarea de criterii calificare și selecție care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire.

Împotriva sentinței civile nr. 595 din 13 noiembrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice.

Prin decizia civilă nr. 3278 din 22 noiembrie 2016, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței civile nr. 595 din 13 noiembrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal.

A casat hotărârea recurată și a trimis cauza, spre rejudecare, aceleiași instanțe.

Dosarul a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2012*, la data de 21.02.2017.

Prin sentința civilă nr. 111 din 11.04.2017, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Județul Timiș, prin Consiliul Județean Timiș împotriva pârâtului Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția generală AM POS Mediu-București și, în consecință, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/7. II.2012 și decizia nr. 135.253/27. III.2012 emise de pârât.

Împotriva sentinței nr. 111 din 11.04.2017 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, solicitând modificarea acesteia, în sensul respingerii cererii reclamantului de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.02.2012 și a Deciziei nr. 135253/27.03.2012, în temeiul art. 304 pct. 9 din C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat, recurentul a susținut că instanța de fond a reținut în mod greșit că Nota justificativă nr. x/22.01.2010 nu relevă neregularități sau nerespectarea cerințelor minime de calificare prevăzute la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006.

În susținerea cererii de recurs s-a arătat că în speță au fost aplicate greșit prevederile art. 178 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006, în speță reținându-se eronat că reclamanta nu a impus cerințe minime de calificare la atribuirea contractului de servicii nr. x

În speța dedusă judecății, limitarea la un anumit număr de contracte (2) luate în considerare pentru dovedirea capacității tehnice, este evident discriminatorie și nejustificată întrucât nu urmărește dovedirea capacității profesionale și nu reflectă posibilitatea candidaților de a îndeplini contractul și de a rezolva eventuale dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

In aceste condiții, impunerea cerinței privitoare la "implementarea a cel puțin două proiecte de supervizare co-finanțate de Uniunea Europeană și/sau alte instituții finanțatoare pentru lucrări de construcții, în valoare cumulată de minim 10.000.000 euro, derulate pe contracte de lucrări de tip FIDC sau echivalent,, a îngrădit accesul la procedura publică de atribuire a operatorilor economici care dețin doar un contract cu valoarea solicitată.

Împrejurarea că nu au fost operatori economici - participanți care să fi contestat cerințele minime impuse de către autoritatea contractantă, nu constituie, în sine, un motiv care să înlăture caracterul restrictiv al cerinței de calificare, respectarea sau nu a dispozițiilor legale analizându-se în concret prin raportarea situației de fapt la normele legale incidente, așa cum în mod greșit a reținut judecătorul fondului.

În opinia recurentei, hotărârea pronunțată de instanța de fond este criticabilă și din perspectiva celor reținute cu privire la faptul că, "cerința minim impusă a făcut parte din anunțul de participare, publicat în SEAP și care a fost verificat de către autoritatea de management de la acea dată (fostul ANRMAP).

În fine, se arată că în exercitarea dreptului de apreciere asupra neregulii reținute, autoritatea emitentă a procedat în mod corect și în acord cu dispozițiile legale incidente la emiterea actului administrativ atacat.

În considerarea tuturor argumentelor ce preced, solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea hotărârii atacate și respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, urmând a fi admis, în limita și pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că susținerile recurentului se circumscriu motivului de recurs prevăzut la pct. 9 art. 304 din C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Din actele și lucrările dosarului rezultă că reclamantul a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.02.2012 și a Deciziei nr. 135253/27.03.2012 a Direcției Generale AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Pădurilor, înregistrată la Consiliul Județean Timiș sub nr. x/2012 și, în consecință, anularea corecției financiare de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x

În baza atribuțiilor sale, echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu, structură în cadrul Ministerul Mediului și Pădurilor, a efectuat verificarea legalității atribuirii contractului de servicii nr. x urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 134.884/06.10.2011 din care rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice ("Criterii de calificare și selecție cu caracter restrictiv (cerințele minime pentru experții principali: liderul de echipă, ofițerul de proiect și inginerul resident sunt restrictive în sensul cerinței privind participarea ta minimum două proiecte finanțate din fonduri europene/internaționale)

Suspiciunea de neregulă nr. x/06.12.2011 a fost întocmită de Direcția Fonduri Structurale, ca urmare a analizei documentației de atribuire, conform listelor unitare de verificare a procedurilor de achiziții publice din cadrul proiectelor finanțate din instrumente structurale.

Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.02.2012, prin care a fost dispusă în sarcina Consiliului Județean Timiș o corecție financiară de 25% din valoarea contractului reprezentând 1.088.213,25 RON.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.02.2012, reclamantul a formulat contestație, iar autoritatea pârâtă a respins contestația prin Decizia nr. 135253/27.03.2012.

Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe de admitere a acțiunii și de anulare a actelor contestate este nelegală, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Pentru a ajunge la această soluție, Înalta Curte constată că, în cauză, motivul de recurs prevăzut de art. 304 punctul 9 din C. proc. civ. este întemeiat, instanța de fond făcând o greșită interpretare și aplicare a normelor de drept material incidente.

Instanța de control judiciar, contrar celor reținute de prima instanță și în acord cu susținerile recurentului-pârât, apreciază că în mod corect prin actele atacate în cauză s-a reținut încălcarea de către intimata-reclamantă a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire". Această încălcare a generat restricționarea participării la procedura de atribuire a potențialilor operatori economici și a condus la aplicarea corecției de 10% din valoarea eligibilă la contractul de servicii nr. x

Înalta Curte constată că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 7, art. 8 alin. (1) și art. 9 din H.G. nr. 925/2006, în ceea ce privește solicitarea de la punctul V.4 referitoare la capacitatea tehnică și profesională, precum și în solicitarea expresă de la punctul V.4.2 - Informații privind capacitatea profesională, urmărind criteriul potrivit căruia operatorul economic are implementate cel puțin două proiecte de supervizare co-ființate de Uniunea Europeană și/sau alte instituții finanțatoare internaționale pentru lucrări de construcții în valoare cumulată de minim 10.000.000 euro.

Prin urmare, Înalta Curte constată că este disproporționată situația în care unui operator economic care are experiență prin finalizarea a cel puțin două contracte în valoare cumulată de 10.000 euro i se permite participarea la procedură publică, raportat la situația în care un operator economic, deși a prestat servicii de aceeași valoare, dar în cadrul unui singur contract, este în imposibilitate de a depune oferta, fiind încălcate astfel principiile nediscriminării și tratamentului egal, reglementate de art. 2 alin. (2) din lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Dreptul autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională este recunoscut prin art. 176 alin. ) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, informațiile pe care autoritatea contractantă le poate solicita în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează a fi prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertelor și a personalului responsabil pentru îndeplinirea contractului sunt prevăzute în art. 188 alin. (2) lit. a) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.

În același timp, potrivit art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: (1) "În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Prevederile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, (…)", iar aceste criterii trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, conform alin. (2) al aceluiași text legal.

Nu în ultimul rând, dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 stipulează că "Atunci când se impun cerințe minime de calificare referitoare la situația economico-financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În acest context legal și față de probatoriul administrat, este evident că împrejurarea potrivit căreia în cadrul procedurii de atribuire organizate de reclamantă, niciun operator economic nu a formulat contestație împotriva documentației de atribuire pe motiv că criteriul considerat nelegal ar fi discriminatoriu, iar solicitările de clarificări nu au vizat acest criteriu, nu reprezintă o dovadă a derulării procedurii de atribuire cu respectarea legii, respectarea sau nu a dispozițiilor legale fiind o situație care trebuie analizată în concret, prin raportarea situației de fapt la normele legale incidente, susținerea reclamantei fiind netemeinică.

În același timp, extrem de importante sunt dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 care instituie obligația autorității contractante de a motiva cerințele la data desfășurării procedurii de atribuire, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției, iar nu ulterior, așa cum reține în mod eronat judecătorul fondului.

Nefiind identificată, în nota justificativă privind cerințele minime de calificare, motivarea necesității autorității contractante de a impune cerințele minime în discuție, în cauză s-au încălcat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Autoritatea contractantă nu a justificat cerințele minime specificate la pct. V.4 din Fișa de date a achiziției în Nota Justificativă nr. x/22.01.2010, ceea ce a avut ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Respectarea cerințelor reglementate de lege în ceea ce privește întocmirea unei note justificative presupune nu doar enumerarea cerințelor de calificare, ci și evidențierea lor și a caracterului nerestrictiv, conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru a dovedi respectarea principiilor reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, iar din analiza notei justificative întocmite de reclamantă nu reiese vreo motivare a cerințelor impuse, nici avantajele pe care le aduce autorității contractante impunerea lor.

Doar simpla enumerare a cerințelor în Anunțul de participare și în Nota justificativă, fără o motivare serioasă și o evidențiere a avantajelor aduse autorității contractante prin impunerea lor, nu sunt suficiente pentru respectarea prevederilor legale aplicabile, respectiv art. 178 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internationali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții:

- să fie săvârșite abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

În definiția noțiunii de neregulă, ce se regăsește la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include și elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

Înalta Curte apreciază că echipa de control în mod corect a constatat că abaterea se încadrează în prevederile art. 1.7 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 și a fost sancționată în mod legal, deoarece a avut un potențial impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene prin afectarea concurenței constând în împiedicarea potențialilor ofertanți de a depune oferte înlăuntrul termenului legal de depunere a ofertelor.

Prin urmare, Înalta Curte reține incidența dispozițiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În concluzie, obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

În concluzie, în raport de probatoriul administrat în cauză și de dispozițiile legale incidente, Înalta Curte apreciază că susținerile și criticile recurentului-pârât sunt întemeiate, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală, fiind astfel fondat motivul de recurs prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 9 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge acțiunea reclamantului, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 111 din 11 aprilie 2017 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința atacată, în sensul că respinge acțiunea ca nefondată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 septembrie 2017.