Decizia nr. 3278/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 595/2012 a Curții de Apel Timișoara

Circumstanțele cauzei Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul Timiș, prin Consiliul Județean Timiș, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM Pos Mediu, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134816 din 07 februarie 2012 și a deciziei nr. 135253 din 27 martie 2012 a Direcției Generale AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Pădurilor, înregistrată la Consiliul Județean Timiș sub nr. 3650 din 03 aprilie 2012 și, în consecință, anularea corecției financiare de 25% din valoarea contractului de servicii nr. 9940 din 30 iulie 2011.

Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 595 din 13 noiembrie 2012, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Județul Timiș, prin Consiliul Județean Timiș împotriva pârâtului Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția generală AM POS Mediu-București și, în consecință, a anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134.816/7.II.2012 și decizia nr. 135.253/27.III.2012 emise de pârât. A obligat pârâtul la 44 lei cheltuieli de judecată față de reclamant. Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut că prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134816 din 7 februarie 2012, încheiată în urma analizei celor expuse în suspiciunea neregulă nr. 134884 din 06 decembrie 2011, transmisă de către Direcția Fonduri Structurale - Serviciul Monitorizarea Raportare, privind încheierea contractului de servicii nr. 9940 din 30 iulie 2011 „Supervizarea lucrărilor de construcție în cadrul proiectului Sistem integrat de management al deșeurilor în Județul Timiș”, Cod SMIS 34847, pârâtul a aplicat reclamantului o corecție financiară de 25%, reprezentând 1.088.213.25 lei din valoarea contractului de servicii nr. 3940/30.VII.2011, în conformitate cu prevederile punctului 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru aplicarea de criterii calificare și selecție care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire. Potrivit notei de constatare a neregulilor din litigiu, pârâtul a aplicat corecția financiară reclamantului, conform cu prevederile pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 66/2011. Instanța de fond a arătat definiția legală a noțiunii de „neregulă”, prevăzută de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impune constatarea cumulativă a mai multor condiții, și anume săvârșirea unei abateri de la legalitate, regularitate sau conformitate, de către beneficiarul unor fonduri europene, a cărui faptă să fie de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene, al donatorilor publici internațional sau fondurile publice naționale aferente acestor fonduri. Noțiunea de neregulă reglementată de acest act normativ reprezintă dovada existenței unei abateri de la legalitate, regularitate, etc., care are ca și consecință directă crearea unui prejudiciu sau posibilitatea creării unui prejudiciu entităților enumerate în articolul suscitat. În speță, pârâtul nu a demonstrat că s-a produs sau se poate produce un asemenea prejudiciu, urmare a încălcării, de către reclamant, a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici și a prevederilor art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006. În ceea ce privește cel de al doilea temei legal pentru sancționare, respectiv art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2001, acesta că este reprezentat de fraudă și este definit prin acest text de lege ca o infracțiune săvârșită în legătură cu obținerea și utilizarea fondurilor europene, și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, incriminată de C. pen. sau de alte legi speciale. Din actul de constatare încheiat de pârât și din dosarul administrativ depus la dosar, nu rezultă săvârșirea de către reclamant a vreunei asemenea infracțiuni, deci corecția aplicată acestuia pe motivul fraudei este la fel nedovedită.

Cererea de recurs Împotriva sentinței nr. 595 din 13 noiembrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, solicitând modificarea acesteia, în sensul respingerii cererii reclamantului de anulare a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134816 din 07 februarie 2012 și a deciziei nr. 135253 din 27 martie 2012. În motivarea recursului declarat, recurentul a susținut, mai întâi, că instanța nu s-a pronunțat pe fondul cauzei în ceea ce privește constatările din actele administrative contestate și anulate prin sentința criticată, și nu a argumentat dacă au fost încălcate sau nu prevederile legale menționate în nota de constatare nr. 134.816 din 07 februarie 2012. A criticat aprecierea instanței de fond cu privire la faptul că nu s-ar fi făcut dovada existenței unui prejudiciu, ca urmare a încălcării de către reclamantă a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și b), a art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și a prevederilor art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006, arătând că orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achizițiilor publice conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și, în consecință, prejudiciază bugetul UE. În cazul de față, abaterea de la legalitate a fost săvârșită în procedura de atribuire a contractului, iar efectele neregulii nefiind concomitente cu săvârșirea faptei, ci posterioare, în funcție de cererile de rambursare formulate în cadrul proiectului, prejudiciul eventual a devenit efectiv la momentul depunerii cererilor de rambursare. A argumentat recurenta că, în speță, sunt întrunite toate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 pentru aplicarea corecției financiare.

Apărările intimatului 4.1. Legal citat, intimatul Județul Timiș, prin Consiliul Județean Timiș a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii primei instanțe. A argumentat, în esență, că în mod corect a reținut prima instanță că autoritatea contractantă nu a săvârșit nici o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, și că pârâtul nu a demonstrat că s-a produs sau se poate produce un prejudiciu bugetului Uniunii Europene, urmare a pretinse încălcări. 4.2. La termenul din 13 mai 2014, la solicitarea intimatului, Înalta Curte a suspendat judecata cauzei în temeiul dispozițiilor art. 242 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., pentru a permite acestuia să urmeze procedura administrativă prevăzută de O.U.G. nr. 15/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal - bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice pentru Programul Operațional sectorial Mediu 2007-2013, aprobată și completată prin Legea nr. 334 din 10 decembrie 2013, în ceea ce privește sumele ce fac obiectul prezentului litigiu. 4.3. La termenul din data de 12 mai 2015, intimatul a mai arătat că, în ceea ce privește noțiunea de „neregulă” definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la condiția existenței unui prejudiciu, o abatere care doar prezumă un prejudiciu nu este suficientă, ci trebuie să existe elemente care să contureze un prejudiciu cert, nu neapărat determinabil, iar abaterea trebuie să poată, prin ea însăși, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecția financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit. 4.4. La termenul din data de 6 octombrie 2015, prin notele de ședință depuse, intimatul a mai argumentat că, în speță, potrivit dispozițiilor cuprinse în Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015 a Curții Constituționale, constatarea neregulii și aplicarea corecției financiare trebuia să se realizeze prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 73/2009 și nu prin raportare la cele ale O.U.G. nr. 66/2011. A mai susținut că Județul Timiș nu a săvârșit nici o abatere de la legalitate, conformitate și regularitate în aplicarea procedurii de achiziție. 4.

La același termen, având în vedere că pe rolul C.J.U.E. erau înregistrate Cauzele C-260/14 și C-261/14 pentru pronunțarea unei/ unor hotărâri preliminare formulate de Curtea de Apel Bacău în cauze similare, referitoare la interpretarea unor dispoziții din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 și din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, Înalta Curte a suspendat judecata în temeiul prevederilor art. 244 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. 4.

Intimatul a depus și concluzii scrise, reluând și subliniind, în esență, susținerile formulate în cererile anterioare, cu raportare și la hotărârea pronunțată de Curtea Europeană de Justiție în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14. 5. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma susținerilor părților, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru următoarele considerente: 5.1. În ceea ce privește actul normativ incident în speță, Înalta Curte reține că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26.02.2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003”. Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul „activităților în curs de desfășurare”, a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia. Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. În speța de față, contractul de finanțare a fost încheiat sub nr. 134359 din 24 octombrie 2011, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, contractul de servicii verificat are nr. 9940 din 30 iulie 2011, iar controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011. Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii. Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii de achiziție. De asemenea, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime. Înalta Curte mai reține și că, prin Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26.05.2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 s-a statuat că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”. Conform hotărârii C.J.U.E., instanța națională va reține că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației. De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului /proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității. 5.2. În continuare, Înalta Curte reține că intimatul-reclamant a supus controlului instanței de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, legalitatea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134816 din 07 februarie 2012, prin care intimatului i s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de servicii nr. 9940 din 30 iulie 2011, cu motivarea, în esență, că cerințele minime de calificare indicate în Fișa de date a achiziției sunt menite să restrângă accesul la procedura de achiziție, încălcând, astfel, dispozițiile legale referitoare la promovarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal între aceștia. Corecția financiară a fost aplicată conform cu prevederile pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 66/2001. Art.2 alin. (1) lit. a) din ordonanță prevede că, „în sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”, iar lit. b) definește ca „fraudă - infracțiunea săvârșită în legătură cu obținerea ori utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încriminată de Codul penal ori de alte legi speciale.” Curtea de apel a admis acțiunea și a anulat actele administrative atacate reținând, în esență, că definiția legală a noțiunii de „neregulă” impune constatarea cumulativă a mai multor condiții și anume, săvârșirea unei abateri de la legalitate, regularitate sau conformitate, de către beneficiarul unor fonduri europene, a cărui faptă să fie de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene, al donatorilor publici internațional sau fondurile publice naționale aferente acestor fonduri, iar, în speță, pârâtul nu a demonstrat că s-a produs sau se poate produce un asemenea prejudiciu, urmare a încălcării, de către reclamant, a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici și a prevederilor art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006. Acest raționament este criticabil. În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995: „abatere” reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”. În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”. Este adevărat că toate definițiile citate anterior includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui. De altfel, aceasta este și jurisprudența constantă a C.J.U.E. (din care, cu titlu exemplificativ, Hotărârea din 15.09.2005, Islanda/Comisia, C-199/03, pct. 31; Hotărârea din 21.12.2011, Chambre de Commerce et d’Industrie de l’Indre, C-465/10, pct. 47), care a statuat că săvârșirea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului european, iar inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii Statelor membre. Există, astfel, obligația să se ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate din fondurile publice cu contribuția Uniunii Europene, au fost desfășurate corect, pentru prevenirea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (hotărârea din 13 martie 2009, Vereniging și alții, C-383/06-C 385/06, pct. 37). În speță, lipsa prejudiciului este singurul considerent care a condus la admiterea acțiunii și anularea actelor administrative atacate, fără ca judecătorul fondului să analizeze neregulile cuprinse în actul administrativ-fiscal contestat. Soluția de admitere a acțiunii exclusiv în considerarea inexistenței prejudiciului, fără o cercetare aprofundată a tuturor cererilor și apărărilor părților sub aspectul existenței abaterii reținute prin nota de constatare a neregulilor nr. 134816 din 07 februarie 2012, echivalează cu necercetarea fondului cauzei și determină imposibilitatea instanței de recurs să exercite controlul judiciar asupra sentinței atacate. Pentru realizarea controlului judiciar este imperios necesar ca toate aspectele reținute în actul de constatare, precum și toate argumentele și apărările cuprinse în acțiune și întâmpinare să fie examinate în mod efectiv de prima instanță, dispunându-se și admiterea suplimentară a oricăror probe, în măsura în care se va aprecia necesar și util cauzei. Pentru considerentele expuse, se impune casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 312 alin. (2) C. proc. civ.