ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3483/2020

Ședința publică din data de 14 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița-Năsăud și Consiliul Județean Bistrița-Năsăud, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională și Ministerul Fondurilor Europene, au solicitat, în principal, anularea Notificării nr. x/05.04.2016, emisă de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, și în consecință, anularea corecției financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție publică nr. x încheiat cu S.C. A. S.R.L., în calitate de lider de asociere, în cadrul proiectului "Gestiunea în sistem informatic a registrului agricol și a altor servicii publice destinate cetățenilor în cadrul unor unități administrativ-teritoriale din județul Bistrița-Năsăud - proiect 2", SMIS 48355, iar în subsidiar reducerea la 5% a corecției financiare aplicată.

Reclamanții au depus, la data de 28 noiembrie 2016, cerere de modificare a cererii de chemare în judecată, solicitând admiterea petitului de anulare a adresei Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională nr. 6883/19.09.2016, prin care se respinge contestația formulată de Consiliul Județean Bistrița-Năsăud, ca neîntemeiată și se menține, ca legală, propunerea OIPSI, de aplicare a corecției financiare în procent de 25% din valoarea contractului nr. x/24.03.2015, încheiat cu A. S.R.L..

Prin sentința civilă nr. 242 din data de 28 iunie 2017, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a respins excepțiile de inadmisibilitate a acțiunii invocate prin întâmpinare de către pârâții Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională și Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice; a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de către reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița-Năsăud și Consiliul Județean Bistrița-Năsăud, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională și Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, a anulat Notificarea nr. x/05.04.2016 emisă de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională.

Împotriva acestei sentințe, au declarat recurs pârâții Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională și Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene), prin Ministerul Finanțelor Publice, cererile de recurs fiind întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în baza cărora au solicitat casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamanți.

În motivarea căii de atac, recurentul - pârât Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat instanței de recurs ca, în ceea ce privește excepția inadmisibilității, să aibă în vedere motivele invocate la momentul formulării apărărilor în fața primei instanțe, urmând a respinge acțiunea reclamanților ca inadmisibilă.

Pe fondul cererii, atât recurentul - pârât Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, cât și recurentul - pârât Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională au formulat critici identice, susținând în esență, următoarele:

Cerințele impuse prin caietul de sarcini, nu au vizat performanțele tehnice ale echipamentelor, ci au impus o serie de caracteristici care au limitat accesul ofertanților (potențiali) de a participa la licitație, în condițiile în care, interesul autorității contractante trebuia să fie acela de a da posibilitatea unui număr cât mai mare de operatori economici de a participa la procedură, aceasta pentru a se putea asigura o alegere cât mai avantajoasă pentru finalitatea proiectului.

Instanța a pronunțat soluția pornind însă de la o apreciere eronată, și anume aceea că nu s-ar putea reține faptul că anumite specificații tehnice din caietul de sarcini sunt restrictive din moment ce documentația de atribuire publicată în SEAP a avut avizul favorabil al Comitetului Tehnico-Economic pentru Societatea Informațională nr. 651/21.02.2014.

De altfel, principalul argument al instanței învestite cu soluționarea pe fond a cauzei pentru admiterea acțiunii îl reprezintă faptul că procedura de achiziție a fost supusă analizei Comitetului Tehnico - Economic, astfel că instanța a considerat "deosebit de pertinente" susținerile reclamanților.

Instanța de fond a ignorat astfel faptul că, în interesul protejării fondurilor comunitare, potrivit atribuțiilor conferite de O.U.G. nr. 66/2011, echipele de specialiști de la nivelul compartimentului "Achiziții" de la nivelul organismelor intermediare sau autorităților de management nu sunt ținute de nicio constatare făcută anterior de către alte organisme cu atribuții de control/avizare/supraveghere, acest aspect fiind reținut în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin decizia civilă nr. 888/08.03.2017.

De asemenea, recurenții-pârâți au susținut că constatarea unei abateri/nereguli nu este condiționată de constatarea unui prejudiciu efectiv, actele normative având în vedere și potențialitatea ca actul sau omisiunea beneficiarului ori autorității cu competențe în domeniu să producă un prejudiciu.

Pornind, însă, de la premisa greșită a faptului că nu se află în prezența unor criterii restrictive de selecție, instanța a ignorat la modul deliberat hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-465/10, în care Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vederea realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii, subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii".

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimații-reclamanți Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița-Năsăud și Consiliul Județean Bistrița-Năsăud au solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate, și menținerea hotărârii atacate ca fiind legală și temeinică, reiterând susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursurilor

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din întâmpinare, din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocat de către ambii recurenți, argumentele lor fiind comune, Înalta Curte constată că acestea sunt fondate, pentru considerentele ce urmează.

Înalta Curte împărtășește concluzia primei instanțe în ceea ce privește excepția inadmisibilității acțiunii, în sensul că aceasta nu este întemeiată, având în vedere că notificarea emisă de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională reprezintă temeiul pentru deducerea din cererea de plată a cheltuielii considerată neeligibilă, în speță a corecției de 25%.

Acest mecanism distinct de recuperare a cheltuielii neeligibile este consacrat de art. 7 și art. 9 din O.U.G nr. 66/2011, nemaifiind necesar a se emite un titlu de creanță câtă vreme cheltuiala se recuperează înainte de plata către beneficiar.

În aceste condiții, considerarea demersului judiciar al intimaților-reclamanți ca inadmisibil ar reprezenta o îngrădire a dreptului de acces la justiție și, implicit, a posibilității de a formula critici față de corecția financiară stabilită, ceea ce contravine art. 6 din C.E.D.O.

Însă, în ceea ce privește fondul acțiunii reclamanților, Înalta Curte apreciază că hotărârea instanței de fond a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014, precum și ale legislației în materia achizițiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la critica reclamanților potrivit căreia documentația de atribuire publicată în SEAP a avut avizul favorabil al Comitetului Tehnico - Economic pentru Societatea Informațională nr. 651/21.02.2014, instanța de control judiciar reține că un aviz conform din partea unei autorități cu privire la conținutul caietului de sarcini utilizat nu confirmă legalitatea acestui document, activitatea desfășurată de Comitetul Tehnico - Economic fiind lipsită de relevanță sub aspectul legalității constatărilor efectuate și a măsurilor aplicate de către autoritatea de management, în conformitate cu dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015.

De asemenea, din analiza documentelor de atribuire se constată nerespectarea condițiilor legale în materia achizițiilor publice în ceea ce privește contractul de achiziție nr. x/24.03.2015 încheiat între reclamanți cu A. S.R.L..

Astfel, contravin dispozițiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "(5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici", solicitări precum: mouse optic USB cu scroll, fabricat de același producător cu cel al sistemului de calcul; tastatură pe USB, 104 taste de la același producător; să existe și opțiune de tastatură cu cititor de amprentare digitală integrat fabricată și inscripționată industrial cu sigla aceluiași producător cu cel al sistemului de calcul și soft aferent de la producătorul echipamentului pentru managementul cititorului de amprentare; unitatea centrală, placa de bază, monitorul, tastatura șl mouse-ul să fie inscripționate industrial cu sigla aceluiași producător.

Specificațiile tehnice formulate sunt excesive, discriminatorii și au caracter restrictiv, creând obstacole în procedura de achiziție publică, limitând accesul ofertanților de a participa la licitație, cu consecința încălcării dispozițiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 (principiul nediscriminării și al tratamentului egal).

Această concluzie nu poate fi înlăturată, chiar dacă nu s-a pretins un anumit produs sau o anumită marcă, contrar celor expres interzise prin dispozițiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât scopul afirmat - asigurarea compatibilității între componentele sistemului și performanțe ridicate - nu impunea uniformitatea producătorului componentelor.

În concluzie, fiind în prezența unor specificații tehnice cu efecte excesive și discriminatorii, procedura de achiziție publică nu a asigurat un cadru competitiv eventualilor operatori economici, fiind primite doar 4 oferte, motiv pentru care aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de achiziție nr. x/24.03.2015 încheiat cu A. S.R.L., conform prevederilor părții a I-A, punctul 11 din H.G. nr. 519/2014 este pe deplin motivată și justificată.

Pentru considerente expuse, reținând incidența în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursurilor declarate de pârâții Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale și Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, casarea sentinței atacate și rejudecând cauza, va respinge acțiunea formulată de reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița-Năsăud și Consiliul Județean Bistrița-Năsăud, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile formulate de recurenții-pârâți Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale și Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 242/2017 din 28 iunie 2017 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința recurată și, rejudecând:

Respinge acțiunea formulată de reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița-Năsăud și Consiliul Județean Bistrița-Năsăud, ca neîntemeiată.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 iulie 2020.