ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4632/2020

Acțiunea judiciară Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a, contencios administrativ și fiscal, reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița-Năsăud și Consiliul Județean Bistrița-Năsăud au chemat în judecată pe pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice și Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea Deciziei nr. 4455/11.05.2016 emisă de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, precum și a corecției financiare de 5% din valoarea contractului de achiziție publică nr. x încheiat cu S.C. A. S.R.L, în cadrul proiectului "Gestiunea în sistem informatic a registrului agricol și a altor servicii publice destinate cetățenilor în cadrul unor unități administrativ-teritoriale din județul Bistrița-Năsăud - proiect 1", SMIS 48353.

Soluția instanței de fond Curtea de Apel Cluj, secția a III-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 207 din 31 mai 2017: - a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice; - a respins acțiunea reclamanților Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița-Năsăud și Consiliul Județean Bistrița-Năsăud în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, iar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, ca nefondată.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței au declarat recurs reclamanții, care au solicitat casarea acesteia și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenții au susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs, reclamanții au menționat următoarele: 3.1. Soluția curții de apel de admitere a excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) este nelegală, deoarece obiectul cauzei îl constituie anularea Deciziei nr. 4455/11.05.2016 emisă de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale. Contractul de finanțare nr. x/24.01.2014 s-a încheiat între Ministerul pentru Societatea Informațională, în calitate de Organism Intermediar, în numele și pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (antecesorul Ministerului Fondurilor Europene) și Consiliul Județean Bistrița-Năsăud, în calitate de Beneficiar. Potrivit dispozițiilor art. 3 din O.U.G. nr. 9/2014, Ministerul Fondurilor Europene se substituie în drepturile și obligațiile care decurg din preluarea personalului, precum și din actele normative, contractele, convențiile, înțelegerile, protocoalele în care Ministerului Economiei, prin Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" sunt părți, inclusiv în litigiile aferente activităților acestora. Stabilirea cadrului procesual nu se limitează doar la părțile implicate în procedura prealabilă, în speța de față Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și Consiliul Județean Bistrița-Năsăud, ci se poate extinde cu privire la toate persoanele care au o strânsă legătură cu obiectul litigiului, în speță Ministerul Fondurilor Europene, care este Autoritatea de Management și care asigură finanțarea în contractul sus menționat. Prin urmare, Ministerul Fondurilor Europene - succesorul de drept al Ministerul Economiei - deși nu este emitentul actului administrativ atacat, are calitate procesuală pasivă în prezentul litigiu. 3.2. Soluția curții de apel de respingere pe fond a acțiunii este dată cu interpretarea eronată a legii raportat la situația de fapt. 1. Prin solicitarea de clarificări nr. 11159/07.08.2014 adresată ofertantului B. S.R.L., autoritatea contractantă a solicitat clarificarea următoarelor aspecte privind îndeplinirea criteriilor de calificare: Punctul 1 din solicitarea de clarificări nr. 11159/07.08.2014 referitor la Angajamentul de susținere: Formularul 19 pus la dispoziția ofertanților, în SEAP, este în conformitate cu prevederile art. 11 1 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, și cuprinde, la alineatul al treilea, completarea următoarelor informații: "În acest sens, ne obligăm în mod ferm, necondiționat și irevocabil să punem la dispoziția (…) (denumirea ofertantului/candidatului/grupului de operatori economici) resursele tehnice și/sau profesionale de (…) necesare pentru îndeplinirea integrală, reglementară și la termen a contractului de achiziție publică". Alineatul al patrulea din Formularul 19 reprezintă declarația terțului susținător de asumare a răspunderii pentru susținerea acordată. Prin urmare, ofertantul avea obligația să depună Formularul 19 - Angajament privind susținerea tehnică și profesională a ofertantului, completat cu informații despre resursele tehnice și/sau profesionale puse la dispoziție, respectiv contractele cu care dovedește experiența similară, pentru care acordă susținere. În angajamentul terțului susținător, depus de ofertantul B. S.R.L., la alineatul al treilea, s-a precizat: "(…) resursele tehnice și/sau profesionale solicitate la punctul III.2.3. a) capacitate tehnică și/sau profesională (…)", fără a fi menționate care sunt resursele tehnice și/sau profesionale pe care terțul susținător le va pune la dispoziția ofertantului. În concluzie, terțul susținător C. nu și-a asumat obligația răspunderii în ceea ce privește experiența similară și, respectiv, preluarea obligațiilor contractuale în situația în care ofertantul se află în incapacitatea de a realiza obligațiile contractuale. Ca atare, autoritatea contractantă s-a aflat în imposibilitatea de a verifica îndeplinirea cerințelor privind experiența similară drept pentru care, în temeiul prevederilor art. 35 din H.G. nr. 925/2006 a solicitat clarificarea aspectului relatat anterior. Raportat la cerințele din fișa de date, Formularul 19 depus de ofertantul B. S.R.L. nu prezintă toate informațiile ce trebuiau completate, motiv pentru care autoritatea contractantă a solicitat clarificări în acest sens. Prin această solicitare de clarificare, autoritatea contractantă nu impune să se justifice lipsa unei clauze care nu a fost inclusă în formularul publicat în SEAP, ci solicită clarificări referitoare la cerințelele de calificare care nu rezultă în mod clar din documentele prezentate. 2. Punctul 2 din solicitarea de clarificări se referă la faptul că ofertantul nu a depus formularul "Declarație privind lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani". Recurenții arată faptul că interpretarea primei instanțe este eronată având în vedere că: - prin Fișa de date a achiziției s-au solicitat cerințele minime de calificare care trebuie îndeplinite de ofertanți. La secțiunea III.2.3. a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, s-a solicitat prezentarea Formularului Declarație privind lista principalelor furnizări de produse/prestări de servicii în ultimii 3 ani, inclusiv Anexa la Declarație, acesta fiind o cerință minimă de calificare, potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006; - în H.G. nr. 925/2006, legiuitorul prevede, la art. 34 alin. (1), faptul că în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum acestea sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte, fără a exonera un ofertant care beneficiază de susținerea unui terț. Faptul că ofertantul este susținut de un terț nu înseamnă că acesta nu poate prezenta lista principalelor prestări de servicii sau că nu are prestate/furnizate contracte similare. Susținerea se referă doar la îndeplinirea cerințelor minime de calificare solicitate. 3. Referitor la punctul 3 din solicitarea de clarificări prin care Comisia a solicitat ofertantului B. S.R.L. să transmită documente doveditoare privind partea din contract realizată, pentru contractul încheiat între beneficiarul Agenția Națională de Administrare Fiscală cu furnizorul D. S.R.L., trebuie reținut faptul că: - în cadrul ofertei depuse, pentru dovedirea cerinței minime de calificare privind experiența similară, terțul susținător C. a depus un contract încheiat între D. S.R.L. și beneficiarul ANAF. Comisia de evaluare, în virtutea obligațiilor pe care le are în etapa de evaluare a ofertelor, a solicitat clarificări privind partea din contract pentru furnizare produse similare și respectiv, servicii similare prestate/furnizate în ultimii 3 ani, așa cum a fost solicitat prin Fișa de date a achiziției. Pentru clarificarea acestui aspect era suficient ca ofertantul să răspundă solicitării de clarificări. În concluzie, solicitarea de clarificare a fost justificată având în vedere că informațiile aflate în documentele ofertantului erau extrem de neclare.

În ceea ce privește punctele 4 - 14 din solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă a cerut clarificarea relației contractuale dintre personalul propus și ofertantul S.C. B. S.R.L., deoarece nicio persoană dintre cele propuse ca fiind responsabile pentru îndeplinirea contractului nu este angajata ofertantului. Prin solicitarea de clarificări, Comisia de evaluare a solicitat practic o confirmare a îndeplinirii cerinței prevăzute în Fișa de date a achiziției la secțiunea III.2.3. a) Capacitatea tehnică și sau profesională, respectiv depunerea "Formularului - Curriculum Vitae pentru specialiștii de care operatorul economic dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant pentru realizarea contractului. Așadar, autoritatea contractantă a manifestat o conduită prudentă, raportat la situația descrisă mai sus. Având în vedere prevederile Ordinului nr. 509/2011, conform cărora ofertantul poate nominaliza, pentru îndeplinirea capacității profesionale, persoane care nu au calitatea de salariat în cadrul societății participante la procedură, prezentând în acest sens angajamentul de participare al persoanei în cauză, Comisia a solicitat o confirmare a angajamentului exprimat de personalul propus pentru îndeplinirea contractului. Această situație nu este similară cu cea a ofertantului A., care face dovada că doar două persoane propuse pentru îndeplinirea contractului nu erau angajate ale ofertatului, motiv pentru care oferta sa nu necesita aceleași clarificări. Principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 presupune aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecție și a celor pentru atribuirea contractului de achiziție publică, astfel încât orice furnizor de produse să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului respectiv. Or, autoritatea contractantă nu a încălcat acest principiu, situația nefiind aceeași pentru ambii ofertanți. Recurenții arată faptul că niciuna dintre solicitările de clarificare adresate ofertantului S.C. B. S.R.L. nu au fost de natură să conducă la declararea ofertei ca inacceptabilă, așa cum este prevăzut în art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Un răspuns la solicitările de clarificare transmis de ofertant ar fi condus la declararea ofertei acestuia ca fiind acceptabilă. Or, neformularea unui răspuns în termenul solicitat conduce la respingerea ofertei ca "neconformă", în raport cu prevederile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, lucru realizat și probat prin conținutul Raportului procedurii de atribuire și, respectiv, Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire.

În speța de față, nu este aplicabil temeiul legal reținut în actul contestat, având în vedere faptul că în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. x/17.09.2014 criteriul de atribuire a fost "prețul cei mai scăzut", așa cum a fost stipulat în Anunțul de participare nr. x din 23.05.2014, Cap. IV .2.1) Criterii de atribuire. 4. Apărările formulate în cauză Intimații Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, precum și Ministerul Fondurilor Europene au formulat întâmpinări în care au invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare. În situația respingerii excepției, au solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar. 5. Soluția instanței de recurs 5.1. Referitor la excepția nulității recursului Intimații au invocat excepția nulității recursului, întrucât acesta nu cuprinde veritabile critici de nelegalitate ce pot fi circumscrise cazurilor de casare reglementate de prevederile art. 488 alin. (1) C. proc. civ. Înalta Curte va respinge excepția, având în vedere faptul că memoriul de recurs cuprinde critici cu privire la soluția pronunțată de prima instanță în legătură cu excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene), reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice. 5.2. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a apărărilor expuse în întâmpinările intimaților, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat. Așa cum s-a precizat la pct. 1 din decizie, controlul judiciar declanșat de recurenții-reclamanți are ca obiect verificarea legalității Deciziei nr. 4455/11.05.2016 prin care Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, a respins contestația administrativă formulată împotriva Raportului de control nr. x/07.12.2015 și a menținut corecția financiară de 5% din valoarea contractului de achiziție publică nr. x încheiat cu S.C. A. S.R.L, în cadrul proiectului "Gestiunea în sistem informatic a registrului agricol și a altor servicii publice destinate cetățenilor în cadrul unor unități administrativ-teritoriale din județul Bistrița-Năsăud - proiect 1", SMIS 48353. Prima instanță a respins acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată, soluție care este împărtășită de instanța de control judiciar. 5.2.1. Referitor la excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene), reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice Recurenții arată că prima instanță nu ar fi trebuit să țină seama de faptul că acțiunea dedusă judecății vizează anularea unor acte administrative emise de alte autorități publice, deoarece Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene are atribuții în domeniul gestionarii fondurilor europene. Cu alte cuvinte, recurenții acreditează teza potrivit căreia cadrul procesual se extinde la toate persoanele care au legătură cu obiectul litigiului din perspectiva faptului că creanța vizează fonduri europene. Înalta Curte nu poate primi critica recurenților. Potrivit dispozițiilor art. 36 teza I C. proc. civ., calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecății. În raport de obiectul acțiunii și de norma anterior enunțată, în mod corect instanța de fond a apreciat că se impune admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene), întrucât nu este emitentul actelor administrative contestate în cauză. 5.2.2. Referitor la neregula reținută prin actele analizate Analizând conținutul memoriului de recurs promovat de reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bistrița-Năsăud și Consiliul Județean Bistrița-Năsăud Înalta Curte constată că acesta redă fidel conținutul acțiunii introductive de instanță. Recurenții nu au formulat critici de nelegalitate cu privire la soluția adoptată de prima instanță în legătură cu neregula imputată prin actul administrativ atacat care să poată fi circumscrise motivelor de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) C. proc. civ., ci doar s-au rezumat să reia prezentarea situației de fapt și de drept, fără să facă vreo referire la motivarea instanței din cuprinsul hotărârii judecătorești contestate. Așadar, simpla indicare formală a încadrării recursului în motivul reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este suficientă pentru a se putea considera îndeplinită condiția motivării căii de atac promovate pe aspectul neregulii analizate în prezenta cauză.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului, precum și recursul ca nefondat.