ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2354/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamanții Consiliul Județean Arad și Unitatea Administrativ Teritorială Județul Arad, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Economiei Comerțului și Relațiilor cu Mediul de Afaceri și Ministerul Comunicațiilor și Pentru Societatea Informațională, au solicitat:

- Anularea adresei nr. x din 18 august 2016 emisă de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională de soluționare a contestației formulată împotriva Notificării nr. x din 5 aprilie 2016;

- Anularea Notificării nr. x din 5 aprilie 2016 emisă de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, cu consecința anulării corecției financiare stabilită prin aceasta;

- Obligarea Ministerul Economiei Comerțului și Relațiilor cu Mediul de Afaceri și Ministerului Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională la rambursarea sumei de 755.501,47 Iei reprezentând valoarea corecției financiare reținute prin Notificarea nr. x din 17 noiembrie 2015 privind situația cererii de rambursare 2 aferentă Cererii de plată nr. x din 5 august 2015 și Notificarea nr. x din 23 februarie 2016 privind situația cererii de rambursare x din 11 ianuarie 2016 aferentă Cererii de plată nr. x din 13 noiembrie 2015.

Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 32 din 26 ianuarie 2017, a respins excepțiile lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și a inadmisibilității, ca neîntemeiate.

A admis cererea formulată de reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Județul Arad și Consiliul Județean Arad, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, și a anulat Adresa nr. x din 18 august 2016 și notificarea nr. x din 5 aprilie 2016 emise de Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională.

A obligat pârâtul la rambursarea sumei de 755.501,47 RON, reprezentând valoarea corecției financiare reținute prin Notificarea nr. x din 17 noiembrie 2015 și notificarea nr. x din 23 februarie 2016.

Împotriva Sentinței civile nr. 32 din 26 ianuarie 2017 au declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, și Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, ambii recurenți invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

II.Analiza cererii de recurs

Recursul Ministerului Fondurilor Europene susține că în mod greșit a reținut instanța de fond nelegalitatea emiterii actelor administrative contestate și implicit, a aplicării corecției financiare de 25% din valoarea contractului, reținute prin Notificarea nr. x din 17 noiembrie 2015 și Notificarea nr. x din 23 februarie 2016.

Prin Notificarea nr. x din 5 aprilie 2016 intimata reclamantă a fost înștiințată de direcția de specialitate din cadrul OIPSI că, în urma verificărilor efectuate asupra achizițiilor desfășurate în cadrul proiectului "Sistem informatic pentru gestionarea Registrului Agricol Electronic, cod SMJS 48375 pentru care s-a încheiat contractul de finanțare nr. x din 3 decembrie 2013.

Prin Lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, nr. 3103 din data de 30 martie 2016, s-a propus aplicarea unei corecții financiare în procent de 25% din valoarea contractului de achiziție nr. x din 14 aprilie 2015.

În urma verificării atât a conținutului documentației de atribuire cât și al ofertei tehnice câștigătoare, propuse de Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L., s-a constatat că oferta depusă de Asociere a fost declarată ca fiind câștigătoare, deși, aceasta nu a confirmat îndeplinirea tuturor cerințelor impuse în caietul de sarcini.

S-a mai invocat faptul că concluzia instanței este contrazisă de cele reținute de organul de control cu ocazia primei verificări finalizată cu emiterea procesului-verbal de control nr. x din 26 noiembrie 2015.

Astfel, la pagina 11 din procesului-verbal de control nr. x din 26 noiembrie 2015 se arată că:

"Din punct de vedere tehnic, în urma analizei propunerii tehnice, se constată faptul că ofertantul câștigător (Asocierea S.C. A. S.R.L. - SC B. S.R.L. și S.C. C. SRL) nu a confirmat îndeplinirea tuturor cerințelor caietului de sarcini deoarece:

- nu arată cum îndeplinește cerința legată de compatibilitatea browser-elor și de conformitatea cu standardele pentru Componenta Web (cu secțiune publică și privată) așa cum se solicită în caietul de sarcini la paginile 15 - 16 din 83. În propunerea tehnică ofertantul prezintă la pagina 94 din 535 doar modalitatea prin care îndeplinește cerința legată de rezoluție, respectiv:

- Cerință caiet de sarcini:

"Interfața utilizator poate fi accesată utilizând browserele compatibile Mozzila Firefox 3.6 sau mai nou/Internet Explorer 7.0 sau mai nou/Safari 5.1 sau mai nou/Google Chrome 14 sau mai nou/Opera 11 sau mai nou și este optimizat pentru o rezoluție de minim 1024x768. Aceasta va fi realizată conform standardelor HTML 4.01, CSS 4.01, CSS 2, RSS 1.0, XML 1.0 sau mai noi".

- Răspuns ofertant; "Paginile afișate se vor redimensiona în funcție de rezoluția dispozitivului folosit pentru navigare, necesitatea minimă fiind de 1024x768. În momentul configurării paginii, aceasta poate fi previzualizată cu diverse rezoluții înainte de salvarea modificărilor. Interfața sistemului este unitară temele vizuale putând fi schimbate unitar pentru toate componentele acestuia."

De asemenea, la pagina 14 din procesului-verbal de control nr. x din 26 noiembrie 2015, la pct. 27 Concluzii ale activității de verificare se arată că:

"În ceea ce privește cerințele documentației de atribuire, din analiza noastră, pe baza documentelor primite", se constată că acestea nu favorizează niciun ofertant, nu au caracter restrictiv.

Recursul Ministerului Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională critică sentința instanței de fond întrucât și-ar fi însușit punctele de vedere ale reclamanților, fără însă a le corobora cu apărările sale.

În realitate însă, critica dezvoltă teza temeinicie Notificări contestate, fără însă a explicita caracterul esențial al motivării pornind de la nelegalitatea reverificării.

În fapt, prin Notificarea nr. x din 5 aprilie 2016 reclamantul-beneficiar a fost înștiințat că în urma verificărilor efectuate de către direcția de specialitate din cadrul MCSI-OIPSI, asupra achizițiilor desfășurate pentru implementarea proiectului "Sistem informatic pentru gestionarea registrului agricol electronic" SMIS 48374, s-a propus aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție nr. x din 15 aprilie 2015, încheiat cu Asocierea 5. C. A. S.R.L - 5. C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. (în continuare Asocierea).

În urma verificărilor efectuate s-a constatat că oferta depusă de Asociere a fost declarată ca fiind câștigătoare, deși, aceasta nu a confirmat îndeplinirea tuturor cerințelor impuse prin caietul de sarcini, întrucât nu a prezentat modalitatea de îndeplinire a cerinței legată de compatibilitatea browser-elor și de conformitate cu standardele pentru Componenta Portal Web (cu secțiune publică și privată) așa cum s-a solicitat prin Caietul de sarcini, pag. 15 - 16. ci a prezentat doar modalitatea în care va îndeplini cerința legată de rezoluție (propunerea tehnică pag. 94), respectiv:

Potrivit cerinței din caietul de sarcini se solicita:

"Interfața utilizator poate fi accesată utilizând browserele compatibile Mozzila Firefox 3.6 sau mai noul Internet Explorer 7.0 sau mai nou/Safari 5.1 sau mai nou/Google Chrome 14 sau mai nou/Opera 11 sau mai nou și este optimizat pentru o rezoluție de minim 1024 x 768. Prin utilizarea șabloanelor de afișare se va obține o interfață grafică unitară. Aceasta va fi realizată conform standardelor HTML 4.01, CSS4.01, CSS 2, RSS 1.0, XML 1.0 sau mai noi".

Din propunerea tehnică prezentată de către ofertant (pag. 94), pe aspectul solicitat prin caietul de sarcini arătat mai sus, operatorul economic menționează doar că:

"Paginile afișate se vor redimensiona în funcție de rezoluția dispozitivului folosit pentru navigare, necesitatea minimă fiind de 1024 x 768. în momentul configurării paginii, aceasta poate fi previzualizată cu diverse rezoluții înainte de salvarea modificărilor. Interfața sistemului este unitară, temele vizuale putând fi schimbate unitar pentru toate componentele acestuia".

Prin Sentința în analiză, justificarea soluției este motivul de nelegalitate rezultat din inexistența unui temei al reverificării, după cum dispune art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care verificarea inițială s-a încheiat cu emiterea procesului-verbal de control nr. x din 26 noiembrie 2015, prin care s-a concluzionat în sensul respectării de către autorități a dispozițiilor legale în ceea ce privește oferta depusă de Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L.

Sub acest aspect, Curtea de apel a reținut că, potrivit disp. art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, "Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora".

În cauză, la solicitarea instanței, pârâtul a comunicat faptul că "raportul de control nr. x din 26 noiembrie 2015 s-a emis ca urmare a unei verificări la sesizare, nerealizându-se o verificare integrală a procedurii de achiziție publică, ci doar aspectele din cadrul suspiciunii de neregulă. Verificarea integrală a procedurii de achiziție se efectuează de către Compartimentul Verificări Achiziții, care a reverificat toate achizițiile publice derulate de beneficiarii proiectelor Registru Agricol, în vederea unei abordări unitare la sfârșitul perioadelor de implementare, fapt reflectat și de emiterea Instrucțiunii nr. 7207 din 5 mai 2015, care a stipulat aplicarea de rețineri asigurătorii până la finalizarea verificărilor. Reverificarea integrală a procedurii s-a efectuat ulterior finalizării implementării contractului, fiind astfel analizate și eventuale acte adiționale încheiate față de contractul de achiziție și care pot genera aplicări de corecții financiare conform O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014".

Privitor la acest răspuns, instanța a considerat că nu este de natură a justifica reluarea verificării în speță, pe aceleași aspecte ce au făcut obiectul unui control anterior, deoarece prin Instrucțiunile amintite de pârât nu se poate deroga de la prevederile clare instituite de legiuitor, respectiv nu s-a făcut dovada unor alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor inițiale, respectiv nu au apărut erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

Rezultatul celei din urmă verificări apare cu atât mai mult ca fiind nelegal, câtă vreme, verificarea inițială, declanșată ca urmare a sesizării de neregulă și finalizată cu emiterea procesului-verbal de control nr. x din 26 noiembrie 2015, conchide în sensul că "Din analiza documentelor ofertei câștigătoare, se constată că aceasta îndeplinește cerințele minime de calificare și este conformă cu specificațiile tehnice", pentru ca, ulterior, o altă echipă de control, din cadrul aceleiași autorități, să rețină, privitor la exact aceleași aspecte verificate inițial, că "ofertantul declarat câștigător (...) nu a confirmat îndeplinirea tuturor cerințelor caietului de sarcini".

Subsumat acestor concluzii, prima instanță a considerat Notificarea ca neîntemeiată și în urma unei analize pe fondul cauzei.

Instanța de recurs a analizat soluția în principal din punct de vedere al aprecierii ca nelegale a reverificărilor efectuate de către autoritatea de control, doar în măsura aprecierii asupra acestui motiv, tinzând să se verifice și analiza pe fondul cauzei.

Raportat la aceasta, criticile se referă la faptul că primul proces-verbal de control nr. x din 26 noiembrie 2015 a fost analizat trunchiat și superficial, prin urmare, aspectele vizând modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, a fost sesizată de organul de control încă de la prima verificare a procedurii de atribuire, însă instanța de fond a ignorat toate aceste aspecte reținute de organul de control la momentul respectiv.

Or, Raportul de control nr. x din 26 noiembrie 2015, aprobat de un Secretar de Stat al Ministerului pentru Societatea Informațională, concluzionează:

În urma analizării punctului de vedere al beneficiarului, echipa de control constată că cerința din Caietul de Sarcini referitoare Ia compatibilitatea interfeței utilizator cu majoritatea browserelor utilizate pe piață și realizarea acesteia conform standardelor HTML4.01, CSS4.0I, CSS 2. RSS 1.0, XML 1.0 sau mai noi este confirmată de ofertantul Asocierea A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. în cadrul ofertei tehnice la pag. 39 și 100.

Prin urmare, echipa de control constată că oferta depusă de Asocierea A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. este conformă, fiind corect evaluată de membrii comisiei de evaluare.

Referitor la aspectele sesizate în adresa nr. x din 8 mai 2015, pe baza documentelor puse la dispoziție, echipa de control concluzionează:

"în ceea ce privește cerințele documentației de atribuire, din analiza noastră, se constată că acestea nu favorizează niciun ofertant și nu au caracter restrictiv;

- Caietul de Sarcini corespunde proiectului tehnic/studiului de fezabilitate anexat cererii de finanțare a beneficiarului;

- Din analiza documentelor ofertei câștigătoare, se constată că aceasta îndeplinește cerințele minime de calificare și este conformă cu specificațiile tehnice;

Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale

» Procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, procesele-verbale de evaluare și raportul procedurii sunt semnate "fură observații cu privire la respectarea aspectelor procedurale" de observatorii UCV'AP desemnați. Nu au fost depuse contestații la procedura de atribuire.

Faptul că în acest Raport au fost evidențiate și disfuncții nu poate înlătura concluzia finală, astfel că, în lipsa oricărui act justificativ ulterior, reluarea verificărilor nu apare ca întemeiată.

Apar astfel incidente dispozițiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la posibilitatea efectuării de reverificări.

Mai mult, între un raport amplu de control ce evidențiază și apărările reclamantei, în speță apreciate ca întemeiate și o Notificare emisă fără a se justifica modul ei de întocmire de doar o pagină analizând in extenso conținutul lor concret se relevă validitatea celor reținute în primul înscris.

În baza acestei analize Înalta Curte apreciază că hotărârea instanței de fond este temeinică și legală.

Cum în raport de motivele invocate recursurile nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a le respinge ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de pârâții Ministerul Fondurilor Europene și Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională împotriva Sentinței civile nr. 32 din 26 ianuarie 2017 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 8 mai 2019.

Procesat de GGC - MM