ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3184/2020

Ședința publică din data de 7 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data de 10.07.2017, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Guvernul României - Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - DGPIM -AMPOSM, solicitând instanței să admită prezenta contestație și să anuleze titlul de creanță intitulat "Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență", înregistrat sub nr. x/26.10.2016, emis de Ministerul Fondurilor Europene - AMPOS Mediu, precum și măsurile dispuse prin acesta.

Prin sentința civilă nr. 113/CA/2017-P.I. din 25 septembrie 2017 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României - Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - DGPIM -AMPOSM.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru motive de nelegalitate circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.:

- antreprenorul a adus la cunoștința recurentei - reclamante că, din motive tehnice, nu se poate realiza o parte din lucrare, respectiv tronsonul Valea Albă-Certeze având o lungime de 2.426,58 m.

- Primăria Comunei Certeze, prin adresa nr. x/01.09.2015 a comunicat antreprenorului că în ședința Consiliului Local nu s-a aprobat închiderea totală a circulației pe tronsonul respectiv;

- din motive tehnice conform Notei de constatare din 04.12.2015 încheiată la fața locului ce are atașată Adresa nr. x/07.12.2015 a firmei specializate în foraj, s-a concluzionat că nici realizarea lucrării prin forai nu este posibilă;

- soluția optimă s-a materializat prin încheierea actului adițional nr. x/15.06.2016, ocazie cu care s-a constat că a fost imposibil de realizat o parte din contract, respectiv "reabilitarea tronsonului Valea Albă-Certeze, având o lungime de 2.426,58 m" și, pe cale de consecință, a fost diminuată corespunzător și valoarea contractului cu 1.042.732,77 RON reprezentând un procent de 29,18%;

- situația nu denotă existenta unor erori de proiectare, specificațiile tehnice din caietul de sarcini fiind reale, ci comportamentul imprevizibil al U.A.T. Certeze, care a fost, de la început, consecventă în susținerea realizării investiției;

- situația se încadrează la circumstanțe iprevizibile, prevăzute la Cap. II, pct. 3 din Ordinul MFE nr. 543/2013, și anume: o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă că nu se va accepta metoda de executare a lucrării în ciuda avizelor care au stat la baza emiterii Autorizației de construire;

- pârâtul nu a justificat în ce modalitate reducerea valorii contractului a afectat procedura, respectiv transparența achiziției publice derulată în anul 2014, intrucât presupusa participare la procedura achiziției publice a unui terț în considerarea valorii reduse a contractului este o pură speculație juridică lipsită de orice suport probator;

- deși Actul Adițional nr. 2 poartă data de 15.06.2016, fiind deci încheiat după apariția Instrucțiunii nr. 1/02.03.2016 privind modificarea contractului de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate și încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale, emisă de Agenția Națională pentru Achiziții Publice și publicată în M.Of. nr. 171/07.03.2016, acesta a fost expresia evenimentelor petrecute în timpul derulării contractului ce au avut loc înainte de publicarea actului normativ, astfel că nu se poate face aplicarea retroactivă a acestuia;

- modificarea proiectului a fost aprobată de către Autoritatea de management prin Nota de aprobare nr. x din data de 15.07.2016, în condițiile în care Suspiciunea de neregulă a fost emisă ulterior, respectiv în data de 21.07.2016 fără a se ține cont de această aprobare;

- situația neașteptată de la fața locului, de imposibilitate a realizării tronsonului la care s-a făcut renunțarea, este o cauză exoneratoare de răspundere prevăzută de art. 1351 alin. (3) C. civ. potrivit căruia:

"Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut si nici împiedicat de către cel care ar fii fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs ";

- prin corecția de 25% din valoarea contractului, reclamanta - recurentă este pusă în situația de a plăti pentru o lucrare neexecutată suma de 418.579.82 RON.

Pentru aceste motive s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare pin care a solicitat, anularea recursului pentru nemotivare, iar, în subsidiar, respingerea acestuia ca nefondat.

A susținut intimatul că modificarea substanțială a contractului de lucrări în raport cu anunțul de participare sau documentația de atribuire se sancționează cu măsura aplicării unei corecții financiare de 25 % din valoarea contractului conform H.G. nr. 519/2004.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 31 martie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Cauza a fost suspendată având în vedere dispozițiile Decretului Președintelui României privind instituirea stării de urgență nr. 195 din 16 martie 2020, fiind repusă pe rol la data de 7 iulie 2020.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

La data de 31.03.2011, Autoritatea de Management a aprobat încheierea contractului de finanțare nr. x/31.03.2011 pentru implementarea proiectului intitulat "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Satu Mare" - cod SMIS 17102, cu perioadă de implementare cuprinsă între 31.03.2011 - 31.07.2016 și cu un buget total alocat de 202.917.301,00 RON, din care 187.368.284,00 RON pentru cheltuieli eligibile conform POS Mediu.

Sursele de finanțare pentru susținerea proiectului au fost constituite din contribuție UE în valoare de 159.263.041,00 RON (reprezentând 85% din finanțare), contribuție publică națională în valoare de 28.105.1243,00 RON (reprezentând 15% din finanțare) din care de la bugetul de stat în sumă de 24.357.877,00 RON (13.%), iar de la bugetul local în valoare de 3.4747.366,00 RON (2%).

Între reclamanta S.C. Compania A. S.A. Oradea și antreprenorul Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. a fost încheiat contractul de lucrări nr. x/15.06.2014, având ca obiect "Reabilitarea conductei de aducțiune pentru orașul Negrești-Oaș", din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în Satu Mare", cu o perioadă de implementare de 16 luni, cuprinsă între 16.07.2014-16.11.2015, pentru o valoare inițială în sumă de 3.572.925,95 RON fără TVA.

Prin actul adițional nr. x/15.06.2016 s-au adus modificări la contractul de lucrări, în sensul că a fost diminuată valoarea contractului de lucrări cu suma de 1.042.732,77 RON, reprezentând un procent de 29,18% din valoarea contractului și s-a redus obiectul contractului, prin renunțarea la executarea lucrărilor de reabilitare a tronsonului Valea Albă-Certeze, cu o lungime de 2.426,58 metri.

AM POS Mediu a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 86690/26.10.2016, în care se reține că, ulterior atribuirii contractului, autoritatea contractantă a încheiat actul adițional nr. x/15.06.2016 la contractul de lucrări nr. x/04.06.2014, prin care s-a diminuat valoarea contractului cu suma de 1.042.732,77 RON, reprezentând un procent de 29,18% și s-a redus concomitent și obiectul contractului, prin renunțarea la reabilitarea tronsonului Valea Albă - Certeze, având o lungime de 2.426,58 m., concluzionându-se că, având în vedere prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și ale H.G. nr. 519/2014, se va aplica o corecție financiară compusă din valoarea corespunzătoare diminuării contractului și 25% din valoarea finală a contractului de lucrări nr. x/04.06.2014.

Autoritatea AM POS Mediu, prin decizia nr. 101422/30.12.2016, a respins contestația formulată de către S.C. A. S.A.

Prima instanță a reținut că prin modificarea contractului de lucrări nr. x/04.06.2014, reclamanta a afectat condițiile inițiale stabilite prin procedura de achiziție publică și a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de legiuitor în dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de servicii publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, împiedicând participarea la procedură a unor potențiali operatori economici.

Prin motivele de recurs, recurenta -reclamantă susține că a dovedit condițiile de imprevizibilitate care au generat reducerea lucrărilor, în raport de diligențele depuse și de refuzul Unității Administrative Teritoriale Certeze de a aproba închiderea unui tronson în contextul necesității executării lucrărilor prin săpătură deschisă.

Referitor la argumentele prezentate de recurentă prin prisma acestei critici aduse sentinței recurate instanța de recurs precizează că potrivit definiției date de H.G. nr. 519/2014, noțiunea de "circumstanțe neprevăzute" trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situații pe care o autoritate contractantă diligentă nu le poate prevedea (de exemplu, cerințe noi rezultate din adoptarea unei noi legislații europene sau naționale sau a condițiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigațiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare.

Prin Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice aprobat prin Ordinul comun nr. 543/2.366/1.446/1.489/1.441/879/2013 și anexă la acesta, capitolul II - Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedură de achiziție publică, pct. 3 se precizează:

"Cu privire la condiția particulară referitoare la "circumstanțele imprevizibile", această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă.

Exemple:

• dezastre naturale;

• noi cerințe rezultate din adoptarea de noi reglementări legislative;

• condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic etc."

În acest context normativ, recurenta reclamantă invocă faptul că autoritatea locală a avut un comportament imprevizibil, în condițiile în care aceasta a fost o susținătoare a proiectului.

Cu privire la această împrejurare, instanța de recurs, având în vedere cadrul legal anterior prezentat cu privire la noțiunea de "circumstanțe imprevizibile" care ar justifica modificarea contractului, reține că nicio lucrare realizată de om nu poate constitui un factor de imprevizibilitate în sensul dispozițiilor normative prezentate anterior, deoarece împrejurarea că lucrarea urmează a se desfășură pe un pe teren stâncos prin săpătură deschisă, trebuia cunoscută de la început, ca urmare a investigațiilor tehnice.

Or, acest impediment, respectiv lipsa aprobării de efectuare a lucrării prin săpătură deschisă de către UAT Certeze, putea fi prevăzut și înlăturat de o autoritate contractantă diligentă.

Pentru aceste motive, constatând că în speță a avut loc o modificare substanțială a contractului, în condițiile în care valoarea acestuia s-a diminuat cu 29,18 %, Înalta Curte apreciază că autoritatea contractantă, prin fișa de date a achiziției, a împiedicat participarea unor agenți economici care ar fi avut capacitatea tehnică de a se califica la procedura de achiziție la valoarea reală a lucrărilor, fiind astfel încălcat principiul tratamentului egal prevăzut în dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

In ceea ce privește critica privind aplicarea retroactivă a Instrucțiunii nr. 1/02.03.2016 Înalta Curte reține că aceasta nu a stat la baza constatării neregulii, motiv pentru care o va respinge ca neavenită.

In referire la împrejurarea că prin Nota nr. x din data de 15.07.2016, autoritatea de management ar aprobat încheierea actului adițional, constată Înalta Curte că, procedura verificărilor administrative este diferită de cea de control a unor nereguli astfel existența unor verificări administrative nu pot conduce la înlăturarea concluziilor organului de control cu privire la desfășurarea procedurii de atribuire cu încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă S.C. A. împotriva sentinței nr. 113/CA/2017-P.I. din 25 septembrie 2017 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 iulie 2020.